Ilegalidade Criação Novo Índice Fap para Majoração da Alíquota Rat

O tributo, incidentes sobre a folha salarial, foram inicialmente fixados pelo art. 22, II, da Lei n. 8.212/91 em 1%, 2% ou 3% conforme o risco ergonômico proporcionado pelo ambiente de trabalho derivado da atividade preponderante da empresa contribuinte, definida consoante seu segmento econômico, na forma do art. 202 do Decreto n. 3.048/99.

O art. 10 da Lei n. 10.666/03 introduziu novidade ao estabelecer “… que a alíquota de contribuição de 1,2 ou 3%, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, o que constitui o Fator Acidentário de Prevenção (FAP), apurado para cada empresa em específico, acrescentando que o dispositivo remeteu a regulamento a disposição sobre a metodologia de cálculo, vindo a regulamentação no art. 202-A do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 6.957/09, e das Resoluções n. 1.308 e 1.309/09 do Conselho Nacional da Previdência Social – CNPS.

Tal sistemática, ao delegar a elaboração da fórmula de identificação da efetiva alíquota individualizada do RAT a norma infralegal, ofende o princípio da legalidade estrita incidente no Direito Tributário brasileiro.

Assere que o FAP apurado para as empresas com essa nova metodologia na maioria das vezes importa na efetiva majoração na sua alíquota individualizada do RAT.

As empresas têm que questionar a metodologia de cálculo, bem como alegar que tem seu direito a ampla defesa e contraditório, restringidos na medida em que são insuficientes as informações disponibilizadas pelo MPS a respeito do FAP, prescindindo da necessária indicação e fornecimento, com clareza, da totalidade dos dados utilizados no seu cálculo, tais como as relações dos empregados e benefícios considerados, bem como informações do desempenho das demais empresas comparadas.

Uma vez verificado ter sido o FAP instituído por Decreto e não por lei ordinária, bem como terem sido fixados os critérios para o cálculo desse índice multiplicador por meio de Resoluções emanadas pelo Poder Executivo, conclui-se ser inconstitucional a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção em decorrência da falta de observância do disposto no art. 150, I, da Constituição Federal e do art. 97, II, do Código Tributário Nacional. A criação de outros critérios para o cálculo do FAP, por meio de ato normativo, foi verificada e reforça a tese quanto à inconstitucionalidade da aplicação do referido índice multiplicador como forma de majorar a alíquota do SAT/RAT, também pela inobservância do princípio da estrita legalidade. Conclui-se, ainda, ser inconstitucional a aplicação do FAP para a majoração do tributo tratado nesta tese, devido a inobservância dos direitos de contraditório, ampla defesa e segurança jurídica, posto não terem sido disponibilizadas pelo Ministério da Previdência Social os dados e informações utilizadas o cálculo do índice em referência. Finalmente, pode ser percebido, a insubsistência dos Fatores Acidentários de Prevenção calculados pelo Ministério da Previdência Social, utilizando-se para o seu cômputo ocorrências de algumas doenças tidas como ocupacionais, mas que não guardam relação com as atividades desempenhadas pelos empregados no exercício de suas funções, bem como aquelas cujo questionamento do nexo técnico epidemiológico por meio de recurso próprio encontra-se pendente de julgamento. De igual forma, a insubsistência dos FAPs também pôde ser constatada ao ter sido averiguado que registros de acidente do trabalho de percurso cuja responsabilidade não pode ser atribuída ao empregador para a finalidade em menção e os que geraram afastamentos inferiores a quinze dias e, portanto, totalmente custeados pelos contribuintes do SAT/RAT, também foram computados no cálculo dos Fatores Acidentários de Prevenção.