ICMS – Supermercado Direito A Crédito ICMS Sobre Energia Elétrica

Em suas atividades operacionais que é a de supermercados, desenvolve as atividades de panificação (produção de pães, biscoitos, e outros produtos alimentícios), de conservação e cortes de carnes bem como seu acondicionamento, de outros preparos de alimentos; e, para tanto, consome energia elétrica na padaria, nas câmaras frigoríficas, bem como das máquinas de preparo de carnes e outros alimentos, que dentro de seu entendimento, se enquadra perfeitamente no conceito legal de industrialização, conforme o estabelecido no artigo 4° do Regulamento do IPI, Decreto 2.637, de 25 de junho de 19981, que assim estabelece:

Art 4° – Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade de produto, ou o aperfeiçoe para o consumo, tal como (Lei 4.502, de 1964, art. 3°, parágrafo único, e Lei 5172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único):

I- a que exercida sobre matéria-prima ou produto intermediário, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

II – a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

III – a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

IV – a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, saldo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou recondicionamento).

V – a que, exercida sobre o produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou reacondicionamento);

Parágrafo Único – São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.

Ocorre que, à luz do ordenamento constitucional, os serviços correspondentes ao fornecimento de energia elétrica passaram a se enquadrar perfeitamente na hipótese de incidência do tributo estadual denominado ICMS.

Passou-se, assim, a se exigir a parcela do ICMS incidente sobre o valor correspondente e relativo ao custo do serviço de fornecimento de energia elétrica aos Supermercados.

Diante de tais acontecimentos, obrigou-se a recolher o devido imposto estadual ora em comento. Porém, o fisco estadual não aceita de forma alguma que seja procedido o creditamento do ICMS, consumido nos setores equiparados a industrial, conforme citado acima.

A autoridade competente vem se recusando a permitir o aproveitamento do ICMS na proporção da energia elétrica consumida nos setores equiparados a industrial, em virtude de entender que o contribuinte é como um todo, um estabelecimento comercial.

Não se permitir o crédito de ICMS, incluídos nas contas de energia elétrica consumida nos termos acima, é ignorar o princípio constitucional da Não-Cumulatividade, sobejamente debuxado na Constituição Federal.

A LEI COMPLEMENTAR N 102/00 E O CRÉDITO REFERENTE À UTILIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA

O direito à compensação de créditos do ICMS sofreu uma dura restrição da Lei Complementar n° 102/00. Esta lei altera o parágrafo 5° do artigo 20 e o artigo 33 da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96), que regulamentava tal imposto de competência dos Estados-Membros e do Distrito Federal.

O art. 1° da LC 102/00, restringe a compensação de créditos de ICMS na compra de mercadorias para o ativo fixo das empresas, operações de utilização de energia elétrica e telefonia.

Como o ICMS está subordinado ao princípio da não cumulatividade, o imposto devido em cada etapa da cadeia produtiva deve ser abatido da etapa seguinte de modo que o valor efetivamente recolhido na venda final de um produto seja exatamente a alíquota prevista sobre o seu valor final.

No tocante ao art. 33, da LC 87/96, a nova lei restringe a utilização dos créditos referentes à utilização de energia elétrica e telefonia.

No caso de energia elétrica, a partir de 01/08/00, apenas poderão ser compensados os créditos provenientes:

de operação da saída de energia elétrica;

quando consumida no processo de industrialização;

quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior do país, na proporção destas sobre as saídas ou prestação totais.

O artigo 33 da LC 87/96, em sua redação original, assim prescrevia:

“Art. 33 — Na aplicação do artigo 20 observar-se-á o seguinte: (…) II — energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor; (..)

Com o advento da Lei Complementar 102/2000, o artigo 33 passou a ter, no inciso II, a seguinte redação:

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

quando for objeto de operação de saída de energia elétrica no estabelecimento;

quando consumida no processo de industrialização;

quando o seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior; na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais;

a partir de 1° de janeiro de 2003, nas demais hipótese.

(…)

Outrossim, pugna, nesta tese, que lhe seja reconhecido o indébito fiscal a título de ICMS decorrente da diferença dos valores não creditados ICMS a titulo de Energia Elétrica nos últimos 5 (cinco) anos, a fim de que, após o trânsito em julgado favorável da ação, possa proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos a maior via creditamento na escrita fiscal ou mediante procedimento administrativo de restituição/compensação (artigos 172 a 175 da Lei n° 11.651/91 e artigos 48 6 a 492 do Decreto n° 4.852/97), resguardado o direito das autoridades fiscalizadoras em verificar a integralidade do montante restituível ou compensável em favor da Impetrante.