Exclusão TUST e TUSD – Energia Elétrica Da Base De Cálculo De ICMS

A questão jurídica examinada nesta TESE, inauguraumente, quanto à impossibilidade de incidência de ICMS sobre os valores cobrados, do consumidor final, para remunerar as atividades de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Nesse tocante, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) tratou de estabelecer, na Resolução n° 166/2005 “as disposições consolidadas relativas ao cálculo da tarifa de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) (…)”. Referido tema já havia sido tratado anteriormente pelas resoluções n° 666, de 29 de dezembro de 2002, nº 790, de 24 de dezembro de 2002 e nº 152, de 3 de abril de 2003, conforme consta da Nota Técnica 302 /2005–SRE /ANEEL.

O ICMS é um tributo estadual, previsto na Constituição Federal junto ao inciso II e §§2° e 3° do artigo 155. No Estado do Paraná, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços é regulamentado pela Lei Estadual n° 11.580/1996 e prevê, junto ao artigo 14, inciso V, alínea a, alíquota de 29% nas operações com energia elétrica (exceto a destinada à eletrificação rural, possuindo esta a alíquota de 25% por força do disposto na alínea d do inciso III do mesmo artigo). A legislação estadual se encontra anexa em sua íntegra.

Mesmo que a responsabilidade de pagamento do ICMS seja inicialmente da concessionária de energia elétrica, é fato público, notório e inegável que todos os valores apurados a este título são integralmente repassados ao responsável pela unidade consumidora (na qualidade de destinatário final), que é quem, a bem da verdade, arca de fato e de direito com o ônus tributário sob discussão.

Note-se que a concessionária do Estado do Paraná, Copel, disponibiliza em seu site informações suficientes no sentido de referendar que os custos com transmissão e distribuição de energia elétrica são efetivamente repassados aos consumidores.

Como se vê, os custos inerentes à utilização do sistema de distribuição (que engloba as instalações, equipamentos e componentes da rede de transmissão da energia até a residência do consumidor) são cobrados do usuário residencial.

Além disso, a simples visualização da conta de energia elétrica permite vislumbrar que os valores destacados a título de Distribuição, Transmissão e Encargos / Encargos Setoriais / Perdas / ETC, existentes em “Composição do Fornecimento” ou “Composição dos valores”, exceto ENERGIA, TRIBUTOS, PIS/COFINS e os já citados DISTRIBUIÇÃO e TRANSMISSÃO) compõe a base de cálculo sobre a qual se aplica a alíquota de 25%, cobrada conforme legislação estadual do ICMS. No entanto, cobranças realizadas a tais títulos não podem ser consideradas fatos geradores aptos a justificar a incidência de ICMS.

Não podem fazer parte da base de cálculo do ICMS as cobranças realizadas com o fito de remunerar os custos e encargos oriundos da utilização do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica. Vale colacionar, em complemento à exposição acima, as premissas assentadas pelo Ministro Luiz Fux em brilhante voto no AGRG no RESP 797.826/MT, julgado em 03/05/2007.

O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.

A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque.

É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser “estocado”, para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).

Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.

A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é – e nem pode vir a ser – contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos.

Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato.

(…)

A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de “responsável” pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo). (Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 213/215).

3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, § 2º, X, “b”.

Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.

4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecido no art. 34, § 9º, do ADCT.

Ao final de sua lição, o eminente Ministro citou com propriedade o §9° do artigo 34 dos Atos e Disposições Constitucionais Transitórias, o qual estabelece:

Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

(…)

• 9º – Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

Conforme visto anteriormente, a melhor interpretação dada ao trecho destacado do dispositivo acima colacionado estabelece que na base de cálculo do ICMS deverá constar apenas o preço da operação final, excluído o custo de eventuais operações anteriores com a produção e a distribuição da energia elétrica. Assim, no caso específico da relação existente no Estado do Paraná, dever-se-á aplicar o mesmo raciocínio lógico-jurídico, já que a Lei Estadual 11.580/1996, em seu artigo 18, se vale de idênticos termos para fixar a base de cálculo do imposto:

Art. 18. São responsáveis pelo pagamento do imposto:

(…)

IV – o contribuinte ou depositário a qualquer título, na qualidade de substituto tributário, em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes – inclusive quanto ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte do imposto, localizado neste Estado – na forma a ser regulamentada em Decreto do Poder Executivo, em relação a:

(…)

• 2º A responsabilidade a que se refere o inciso IV fica também atribuída:

(…)

II – às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais com energia elétrica destinadas ao Estado do Paraná, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final.

Em outras palavras, é absolutamente pacífico na jurisprudência pátria que o fato gerador do ICMS é o efetivo consumo da energia. Este é o custo destacado nas contas de luz de todos os consumidores do país, geralmente sob a alcunha “Energia”, quando da informação atinente à composição dos valores cobrados.

Outrossim, pugna, também nesta tese, que lhe seja reconhecido o indébito fiscal a título de ICMS decorrente da cobrança ilegal dos valores pagos a título de ICMS incidente sobre a prestação a título de Distribuição, Transmissão e Encargos / Encargos Setoriais / Perdas, nos últimos 5 (cinco) anos, a fim de que, após o trânsito em julgado favorável da ação, possa proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos a maior via creditamento na escrita fiscal ou mediante procedimento administrativo de restituição/compensação (artigos 172 a 175 da Lei n° 11.651/91 e artigos 48 6 a 492 do Decreto n° 4.852/97), resguardado o direito das autoridades fiscalizadoras em verificar a integralidade do montante restituível ou compensável em favor da Impetrante.