A cobrança de multa calculada sobre base de cálculo majorada pelos juros moratórios em vigor no Estado de São Paulo consiste em prática arbitrária e ilegal da Fiscalização, segundo recente posicionamento de diversos juízes do Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda Estadual (TIT-SP).

É certo que ao deixar de cumprir com suas obrigações, o contribuinte está sujeito ao pagamento do imposto devido e às multas previstas em lei. Contudo, no Estado de São Paulo, as autoridades fiscais insistem em aplicar os juros moratórios previstos na legislação estadual sobre a base de cálculo das multas a partir de seus respectivos fatos geradores, mesmo sem haver previsão legal para essa prática.

A conduta da fiscalização estadual faz com que o valor a ser exigido seja distorcido, alcançando patamares que deixam de ser razoáveis. A título exemplificativo, vale observar hipótese em que determinado contribuinte receba, em abril de 2017, auto de infração para cobrança de R$ 100,00 de ICMS, que deixaram de ser pagos em abril de 2012, sendo aplicada a multa de 50% do valor do imposto pela falta do recolhimento. Nesse caso, na autuação, será exigida multa no valor de R$ 86,28, já que a base de cálculo da multa corresponderia a R$ 172,55, justamente em razão da Fazenda estadual considerar que a base de cálculo da multa deve corresponder ao valor do principal atualizado pela taxa dos juros moratórios estaduais.

Segundo os representantes fazendários, esse procedimento encontraria amparo na interpretação conjunta dos artigos 85, parágrafo 9º, e 96, inciso II, da Lei Estadual do ICMS (Lei 6.374/89) e do artigo 565, parágrafo 4º do Regulamento do ICMS (RICMS-SP”). Contudo, apenas o dispositivo do RICMS-SP determina que a atualização do valor básico para cálculo da multa será efetuada com base nos juros de mora a partir do fato que deu origem ao imposto.

Ocorre que o artigo 85, parágrafo 9º, da Lei 6.374/89 prevê tão somente que os valores das multas devam ser atualizados, atualização essa que deveria ocorrer pela aplicação de índice de correção monetária, o que não existe mais no Estado de São Paulo desde 1º de janeiro de 1999, quando a Lei 10.175/98 suspendeu a atualização monetária dos débitos fiscais. Já o artigo 96, inciso II, Lei 6.374/89, dispõe que os juros sobre a multa devem incidir apenas a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura da autuação.

Não havendo previsão de índice de correção monetária na legislação estadual, não há que se falar em aplicação dos juros moratórios. Os juros moratórios possuem natureza distinta da correção monetária. Enquanto os primeiros visam indenizar o credor pelo prejuízo no atraso do pagamento do imposto, a segunda visa preservar o valor do patrimônio. Assim, tem-se como demonstrado a ausência de previsão legal para a aplicação de juros de mora sobre a base de cálculo da multa e, por consequência, a ilegalidade do artigo 565, parágrafo 4º do RICMS-SP, que extrapola o conteúdo da legislação estadual.

Nesse sentido, vale observar que existem recentes decisões do TIT-SP que passaram a reconhecer a ilegalidade dessa prática. Cite-se aqui trecho de voto vencedor em julgado da 12ª Câmara do TIT-SP, em que foi reconhecido que “a previsão do artigo 85, parágrafo 9º da Lei 6.374/89, segundo o qual as multas ‘devem ser calculadas sobre os respectivos valores básicos atualizados’, não pode ser aplicada sobre uma atualização monetária inexistente. Aqui o termo ‘atualização’ deve ser equiparado a ‘correção’, e não a juros, ante a grande diferença entre esses (juros) e aqueles (atualização e correção)”.

Nesse mesmo julgado, foi reconhecido que “ainda que se pudesse equiparar ‘atualização’ a ‘juros’, o cálculo efetuado pela fiscalização esbarraria no obstáculo do artigo 96, que veda qualquer aplicação de juros sobre a multa até o segundo mês subsequente ao da lavratura do AIIM. Ora, se a aplicação dos juros sobre a multa não pode ocorrer até essa data (segundo mês subsequente ao da lavratura do AIIM), não se pode, evidentemente, sustentar a incidência de juros em período anterior à lavratura do AIIM”.

Vale ressaltar ainda que esse entendimento é compartilhado pela 10ª Câmara do TIT-SP que reconhece que o RICMS-SP “extrapolando sua esfera de competência (…), determinou a incidência da multa sobre o valor do principal após sua submissão aos juros moratórios disciplinados na Lei 13.918/09”.

Muito embora ainda não haja decisão definitiva da Câmara Superior do TIT-SP, que reconheça a impossibilidade da aplicação dos reconhecidamente abusivos juros de mora previstos na legislação paulista sobre a base de cálculo das multas, o crescimento do número de julgados, ainda que se trate decisões não definitivas, pode sinalizar futura alteração no entendimento majoritário do tribunal em favor dos contribuintes. É importante que os contribuintes continuem a contestar esse procedimento fiscal para que o tema seja debatido no âmbito do TIT-SP e para que assim possam surgir mais precedentes favoráveis.

Através da AUDITORIA DIGITAL TRIBUTÁRIA desenvolvida pela AMC ASSESSORIA em parceria e o uso do sistema JUSTAX, importamos todos os dados do sistema do e-cac, regularize, sefaz e município e confrontamos com as cobranças execuções e pagamentos efetuados e verificamos todos os valores onde os juros sobre os autos de infrações foram cobrados antes do 61º dia após o seu vencimento e pedimos a restituição e ou compensação, extinção ou baixa de valores da execução de acordo com a necessidade de cada cliente, referente os últimos 60 (sessenta) meses ou 5 (cinco) anos passados, ou de todos os valores constantes em execuções.

Por analogia os municípios deveriam aplicar o mesma decisão do STF que são usadas pelos Estados. Ocorre que os municípios não aplicam a limitação por entenderem que o Tema nº 1.062 do STF apenas se aplica aos estados e do Distrito Federal, de modo que os municípios poderiam legislar livremente sobre encargos moratórios, eis que supostamente seriam assuntos de interesse local.

Nota-se que esse entendimento, além de ofender o pacto federativo e os artigos 24 e 30 da CF, cria uma espécie de exceção à regra geral em favor dos Municípios, que estariam à margem das regras uniformizadoras previstas pela União, como também desvirtua o próprio sistema de precedentes que o Brasil pretende fortalecer, como sinalizado no Código de Processo Civil de 2015. Isso, pois não é a tese fixada em um julgamento que vincula o Poder Judiciário, mas sim as razões de decidir empregadas pelos julgadores na solução do caso. É dizer, não é a conclusão que vincula, mas sim as razões que levam à conclusão.

Em suma, tem-se o silogismo: entes federados se limitam à regra geral da União; o município é um ente federado; sendo o município um ente federado, este se submete à regra geral fixada pela União.

Isso ensejou inclusive a afetação do RE 1.346.152 como tema de repercussão geral nº 1.217, em 20/05/2022, para que seja atribuído tratamento uniforme à matéria em nível federativo. É válido ressaltar que o julgamento já poderia ter se encerrado, considerando a integridade da jurisprudência, o que evidencia uma falha por parte do STF na condução de processos que gozam de relevante impacto econômico em matéria fiscal, postergando sua solução e, assim, promovendo insegurança jurídica para toda a sociedade.

É evidente, portanto, que o atual contexto da jurisprudência constitucional leva o jurisdicionado a crer que os municípios não possuem competência legislativa para fixar correção e juros moratórios em patamar superior ao estabelecido pela União. Assim, caso isso venha a ocorrer, poderá o contribuinte buscar o Poder Judiciário para que seja determinada a limitação dos acréscimos moratórios incidentes na cobrança de créditos tributários à taxa Selic. Inclusive, caso o STF venha a mudar de ideia acerca da limitação dos encargos à regra geral, é imperioso que seja resguardada a boa-fé daqueles que confiaram nas razões de decidir do tribunal, em respeito à segurança jurídica.

É evidente, portanto, que o atual contexto da jurisprudência constitucional leva o jurisdicionado a crer que os municípios não possuem competência legislativa para fixar correção e juros moratórios em patamar superior ao estabelecido pela União. Assim, caso isso venha a ocorrer, poderá o contribuinte buscar o Poder Judiciário para que seja determinada a limitação dos acréscimos moratórios incidentes na cobrança de créditos tributários à taxa Selic. Inclusive, caso o STF venha a mudar de ideia acerca da limitação dos encargos à regra geral, é imperioso que seja resguardada a boa-fé daqueles que confiaram nas razões de decidir do tribunal, em respeito à segurança jurídica.

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O Estado não pode exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Se a fixação de juros fica relegada ao arbítrio do Estado, não é observado o princípio da legalidade. A fixação de juros para débitos tributários em atraso só pode ser feita através de Lei.

Assim, tratando-se da fixação de percentual de juros de mora relativo à cobrança de tributos estaduais, resta evidente o caráter geral da disposição normativa, de forma que o estado não pode estabelecer percentual superior ao índice praticado pelo Governo Federal, expresso por meio da taxa SELIC. O raciocínio tem como finalidade evitar conflitos federativos, afastando a falta de isonomia na arrecadação tributária. Dessa forma, não poderia ser outro o posicionamento da Corte Especial do Tribunal de Justiça Bandeirante, no sentido de que as taxas fixadas pela Lei 13.918/2009 e pelas Resoluções SF 2/2010, 11/2010 e 98/2010 extrapolam claramente o valor da taxa da União.

Como podemos observar o teor da decisão do TJ/SP:

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – Arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, com redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09 – Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC – Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário – Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF – § 1º a 4º do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas –STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou entendimento de que os Estados-Membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE nº 183.907-4/SP e ADI nº 442)– CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, “se a lei não dispuser de modo diverso” – Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros ao âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF – Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei nº 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual – Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções – Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente – Possibilidade, contudo de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do STF na ADI nº 442 – Legislação Paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim – Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24. inciso I e § 2º) – Procedência parcial da arguição.” (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, Des. Relator Designado Paulo Dimas Mascaretti, julgado em 27/02/2013 – Destaques da Excipiente)

Concluindo, tendo o Estado de São Paulo extrapolado sua competência ao estabelecer juros de mora superiores à taxa SELIC, acertou o TJ/SP ao reconhecer a inconstitucionalidade da lei paulista. Os empresários prejudicados por essa norma têm direito ao recálculo como explicado acima nesta tese.

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