ÁREAS DE ATUAÇÃO
Inteligência / Recuperação Tributária
Com INTELIGÊNCIA TRIBUTÁRIA, que é um conjunto de ações que ajudam a administrar corretamente os tributos empresariais usamos ferramentas tecnológicas e ações estratégicas para administrar a RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA, que objetiva a recuperação de impostos, taxas e contribuições pagos pela empresa, mas que foram estabelecidos de forma ilegal pelo governo ou calculados e pagos de forma errônea pelo contribuinte.
Todas as empresas têm direito à recuperação tributária, sejam públicas, sejam privadas, não importa o seu porte.
Existem diferentes maneiras de o governo estabelecer tributos ilegais. Por exemplo, existe o princípio da anualidade, segundo o qual um tributo novo só pode vigorar um ano depois de sua publicação. Uma alíquota só pode ser aumentada por lei, jamais por portaria.
Toda vez que surgem tributos contrariando essas regras, eles estão sendo estabelecidos de forma ilegal e a empresa tem direito à RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA.
É preciso fazer o levantamento integral de todos os tributos que foram ilegalmente cobrados pelo governo e que foram pagos pela empresa. Em seguida, é necessário fazer a correção monetária e os valores devem ser atualizados, aplicando-se sobre eles a taxa básica de juros (selic, sistema especial de liquidação e custódia).
Por meio de medida judicial ou de procedimento administrativo, a empresa fica apta à RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA.
A RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA se dá principalmente pela compensação dos tributos que foram pagos. Essa compensação só pode ser realizada com tributos da mesma espécie. Assim, o imposto de renda pode ser compensado com outros tributos federais, o salário educação pode ser compensado com inss e assim por diante. Também pode ser pedido a restituição.
Para recuperar impostos previdenciários, convém analisar as folhas de pagamentos dos últimos 5 anos e as declarações gfip (geradas pelo sefip). A partir dessa análise, são elaborados relatórios registrando as fundamentações legais, as declarações dos órgãos competentes e planilhas detalhando os créditos de cada uma das verbas passível de RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Em relação aos outros impostos, é preciso avaliar todas as declarações tributárias, verificar cada nota fiscal, esmiuçar todos os custos, despesas e encargos, identificar as saídas (vendas ou serviços) para que seja possível recuperar todos os tributos.
A empresa poderá também adquirir certidão negativa de débito durante a compensação tributária.
O levantamento minucioso dos tributos contribui para identificar falhas que devem ser retificadas para reduzir os riscos de a empresa receber autuações e ser obrigada ao pagamento de multas pesadas e juros.
A RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA também ajuda a diminuir a carga tributária, pois mostra como a empresa deve pagar da forma adequada seus impostos, taxas e contribuições.
Assim, ela permite redução de gastos com tributos, melhora a gestão financeira e facilita a realização de investimentos para expansão do negócio.
Existem diferentes tributos passíveis de recuperação tributária. A equipe AMC ASSESSORIA em parceria com a JUSTAX está apta a identificar todos eles e favorecer a empresa. Entre esses tributos estão:
Pis (programa de integração social) – receita bruta e repique;
Cofins (contribuição para o financiamento da seguridade social);
Ipi (imposto sobre produtos industrializados);
Irpj (imposto de renda pessoa jurídica);
Csll (contribuição social sobre o lucro líquido);
Fgts (fundo de garantia por tempo de serviço) – multa dos 10% em demissões sem justa causa;
Inss (instituto nacional da seguridade social) sobre verbas indenizatórias – nos casos de demissão sem justa causa;
Icms (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços);
Icms-st (icms-substituição tributária);
Icms pago nas contas de energia elétrica;
Issqn – imposto sobre serviço de qualquer natureza;
Etc.
RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA > TESES FEDERAIS
Atuais e importantes teses tributárias ainda estão pendentes de julgamento no STF e STJ, abaixo citaremos algumas.
Durante a década de 90 e início dos anos 2000 surgiram no Brasil inúmeras teses tributárias que buscaram a declaração de ilegalidade e/ou inconstitucionalidade, teses estas que prosperaram nas cortes superiores, como foi o caso do extinto finsocial, majoração da alíquota do pis, inss sobre pró-labore, entre outras. Ocorre que, após um período profícuo para as teses tributárias, com concessão de liminares permitindo a suspensão de pagamento e autorizando a compensação dos créditos tributários, a legislação foi alterada impedindo que tais decisões interlocutórias autorizem compensações e/ou suspensão de pagamentos em demandas tributárias.
Também buscou-se alterar as leis complementares e ordinárias que criavam e/ou regulamentavam os tributos para evitar a declaração de inconstitucionalidades em sede de controle difuso ou controle concentrado.
A segunda década dos anos 2000 tiveram uma redução substancial de novas teses tributárias, destacando-se duas teses envolvendo as contribuições do pis e cofins. no julgamento do RE nº 559937 no ano de 2013, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão dos valores de icms e das próprias contribuições (pis/cofins importação) nas respectivas bases de cálculo destas contribuições incidentes sobre todas as importações de bens e serviços, determinando que sua base de cálculo seria exclusivamente o “valor aduaneiro”. essa decisão abriu caminho para o julgamento do RE n. 574706 em 2017, no qual o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que “o icms não compõe a base de cálculo para a incidência do pis e da cofins”. desta forma, consubstanciada nessa jurisprudência do STF, iniciou-se o ajuizamento de novas demandas envolvendo a base de cálculo do pis e da cofins, as quais encontram-se atualmente pendentes de julgamento pela corte suprema e que podem trazer oportunidades de ressarcimento de valores pagos a maior de ambas as contribuições. Vejamos, portanto, os temas tributários pendentes de julgamento e que podem acarretar créditos ressarcíveis para quase todas as empresas no Brasil.
Tema n. 118/STF – exclusão do issqn da base de cálculo do pis/cofins: essa tese é igual a decidida pelo STF no caso do icms, ou seja, enquanto o icms é recolhido pelas empresas industriais e comerciais e integravam a base de cálculo do pis e da cofins, o issqn é recolhido por prestadores de serviços e deve ser excluído da base de cálculo do pis/cofins.
Atualmente essa tese está em julgamento pelo RE n. 592.616 que teve julgamento iniciado em plenário virtual com prolação de 8 votos, 4 favoráveis à tese e 4 desfavoráveis. Porém, após o pedido de destaque pelo min. Luiz Fux, o julgamento deve ser retomado em plenário presencial do STF.
Tema 684/STF – incidência do pis e da cofins sobre a receita advinda da locação de bens: em sede do recurso extraordinário n. 659.412 se discute, à luz do art. 195, I, da constituição federal, acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da incidência da do pis e da cofins sobre as receitas provenientes da locação de bens móveis.
Assim como ocorreu no caso anterior, o STF iniciou o julgamento da tese em plenário virtual com prolação de voto do ministro relator, agora já aposentado, Marco Aurélio Melo dando parcial procedência à tese. Após os votos dos ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Carmem Lucia e Gilmar Mendes, O Min. Luiz Fux pediu destaque e o julgamento deve ser reiniciado em plenário presencial sem data prevista até o presente momento.
Tema 1186/STF – exclusão dos valores relativos ao pis e à cofins da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta: o leading case da tese é o recurso extraordinário n. 1.341.464 no qual se discute, à luz do art. 195, I, “b” e §12, da Constituição Federal a possibilidade de dedução dos valores referentes à contribuição ao pis e à cofins da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB), instituída pela lei 12.546/2011.
Vale lembrar que a lei n. 12.546/2011 criou a possibilidade de algumas atividades econômicas de recolherem as contribuições previdenciárias sobre a receita bruta e não mais sobre a folha de pagamento, regime atualmente vigente até o ano de 2027 por força da lei n. 14.784/2023.
Assim, o recurso extraordinário decidirá se os valores pagos de pis/cofins devem ser deduzidos da base de cálculo das contribuições previdenciárias recolhidas por este regime de tributação.
Com a relatoria do min. André Mendonça, o tema ainda não tem previsão de julgamento.
Tema 1067/STF – inclusão da cofins e da contribuição ao pis em suas próprias bases de cálculo: seguindo as mesmas premissas das teses anteriores, o leading case recurso extraordinário n. 1.233.096 discute, também nos termos do artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, a constitucionalidade da inclusão da cofins e da contribuição ao pis em suas próprias bases de cálculo.
A tese fundamenta-se no fato de que ao apurar as contribuições ao pis e a cofins, as empresas acabam por incluir estas contribuições em suas próprias bases, uma vez que compõem o preço dos produtos vendidos e, por conseguinte, integram a receita bruta auferida na venda desses produtos.
Com a relatoria da min. Carmen Lúcia, o tema também não tem previsão de julgamento.
Tema repetitivo 1079/stj – limitação da base de cálculo das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros (sistema s): no Superior Tribunal de Justiça encontra-se em julgamento se as contribuições parafiscais para o sistema s (sesc, senac, sebrae etc.), salário educação e incra estão sujeitas à base de cálculo com o limite de 20 salários-mínimos vigentes nos termos previstos no §único do art. 4º da lei n. 6.950/81.
A referida norma prevê tal limite de base de cálculo e não sofreu nenhuma revogação expressa. Assim, se discute se as normas regulamentadores editadas posteriormente acabaram por revogar tacitamente tal limite de valor de base de cálculo.
Caso essa tese seja procedente, todas as empresas que possuem folha de salário maior que 20 salários-mínimos terão recolhimentos indevidos a serem restituídos.
RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA > TESES FEDERAIS > INSS
INSS é a sigla de Instituto Nacional do Seguro Social. O INSS é o órgão responsável pelo pagamento de benefícios previdenciários como aposentadoria, seguro-desemprego, auxílio-doença, pensão por morte e outros.
Esse órgão foi fundado em 27 de junho de 1990 e oficializado pela publicação do Decreto n° 99.350. Posteriormente, em 2019, esse decreto foi revogado pelo Decreto nº 9.746.
Mensalmente o trabalhador brasileiro contribui com o INSS para garantir o direito a recorrer a esses benefícios. Esse valor é calculado conforme o salário desse profissional, tendo variações específicas previstas na lei.
De acordo com a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua (Pnad Contínua), 14,7% da população brasileira usufrui de benefícios como aposentadoria ou pensão.
O INSS está previsto no Decreto nº 9.746, que detalha especificamente as diretrizes gerais previdenciárias que o órgão deve seguir, baseado no Conselho Nacional de Previdência.
A Lei Nº 8.213 descreve a Previdência Social, em seu artigo 1, da seguinte forma:
Art. 1º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.
O INSS, perante a legislação, tem como papel principal garantir e gerir a operação para que todos os direitos desses trabalhadores, assegurados pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), sejam cumpridos.
Atuamos na esfera consultiva, judicial e administrativa, oferecendo um diagnóstico completo e pormenorizado da situação previdenciária-fiscal das empresas, mitigando os riscos de autuações, apontando eventuais vulnerabilidades, contingenciando os passivos, buscando atingir o equilíbrio econômico e financeiro dos custos decorrentes da folha de salários.
- Recuperação de créditos previdenciários;
- Análise da folha de pagamento buscando melhor eficiência tributária;
- Impugnação e recursos vinculados à metodologia FAP;
- Acompanhamento de fiscalização;
- Atuação contenciosa e consultiva na busca pela otimização da carga previdenciária
- Etc.
O tributo, incidentes sobre a folha salarial, foram inicialmente fixados pelo art. 22, II, da Lei n. 8.212/91 em 1%, 2% ou 3% conforme o risco ergonômico proporcionado pelo ambiente de trabalho derivado da atividade preponderante da empresa contribuinte, definida consoante seu segmento econômico, na forma do art. 202 do Decreto n. 3.048/99.
O art. 10 da Lei n. 10.666/03 introduziu novidade ao estabelecer “… que a alíquota de contribuição de 1,2 ou 3%, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, o que constitui o Fator Acidentário de Prevenção (FAP), apurado para cada empresa em específico, acrescentando que o dispositivo remeteu a regulamento a disposição sobre a metodologia de cálculo, vindo a regulamentação no art. 202-A do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 6.957/09, e das Resoluções n. 1.308 e 1.309/09 do Conselho Nacional da Previdência Social – CNPS.
Tal sistemática, ao delegar a elaboração da fórmula de identificação da efetiva alíquota individualizada do RAT a norma infralegal, ofende o princípio da legalidade estrita incidente no Direito Tributário brasileiro.
Assere que o FAP apurado para as empresas com essa nova metodologia na maioria das vezes importa na efetiva majoração na sua alíquota individualizada do RAT.
As empresas têm que questionar a metodologia de cálculo, bem como alegar que tem seu direito a ampla defesa e contraditório, restringidos na medida em que são insuficientes as informações disponibilizadas pelo MPS a respeito do FAP, prescindindo da necessária indicação e fornecimento, com clareza, da totalidade dos dados utilizados no seu cálculo, tais como as relações dos empregados e benefícios considerados, bem como informações do desempenho das demais empresas comparadas.
Uma vez verificado ter sido o FAP instituído por Decreto e não por lei ordinária, bem como terem sido fixados os critérios para o cálculo desse índice multiplicador por meio de Resoluções emanadas pelo Poder Executivo, conclui-se ser inconstitucional a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção em decorrência da falta de observância do disposto no art. 150, I, da Constituição Federal e do art. 97, II, do Código Tributário Nacional. A criação de outros critérios para o cálculo do FAP, por meio de ato normativo, foi verificada e reforça a tese quanto à inconstitucionalidade da aplicação do referido índice multiplicador como forma de majorar a alíquota do SAT/RAT, também pela inobservância do princípio da estrita legalidade. Conclui-se, ainda, ser inconstitucional a aplicação do FAP para a majoração do tributo tratado nesta tese, devido a inobservância dos direitos de contraditório, ampla defesa e segurança jurídica, posto não terem sido disponibilizadas pelo Ministério da Previdência Social os dados e informações utilizadas o cálculo do índice em referência. Finalmente, pode ser percebido, a insubsistência dos Fatores Acidentários de Prevenção calculados pelo Ministério da Previdência Social, utilizando-se para o seu cômputo ocorrências de algumas doenças tidas como ocupacionais, mas que não guardam relação com as atividades desempenhadas pelos empregados no exercício de suas funções, bem como aquelas cujo questionamento do nexo técnico epidemiológico por meio de recurso próprio encontra-se pendente de julgamento. De igual forma, a insubsistência dos FAPs também pôde ser constatada ao ter sido averiguado que registros de acidente do trabalho de percurso cuja responsabilidade não pode ser atribuída ao empregador para a finalidade em menção e os que geraram afastamentos inferiores a quinze dias e, portanto, totalmente custeados pelos contribuintes do SAT/RAT, também foram computados no cálculo dos Fatores Acidentários de Prevenção.
Inicialmente, cumpre esclarecer que o teto do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) é o valor máximo que você pode receber a título de benefício da Previdência Social no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Este valor é estipulado anualmente, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC). Para o ano de 2024, o valor do teto previdenciário, reajustado pela Portaria Interministerial MPS/MF nº 02/2024 é de R$ 7.786,02 (sete mil, setecentos e oitenta e seis reais e dois centavos).
Ocorre que, em muitos casos, observa-se uma pessoa física detentora de duas ou mais fontes de renda, cujo somatório da remuneração (base de cálculo) é maior que o teto do INSS acima mencionado. Por exemplo, se você trabalha em dois ou mais lugares (vínculos de carteira assinada ou como autônomo + carteira assinada / pessoa jurídica com pró-labore + carteira assinada).
Nessas situações, caso as fontes pagadoras realizem os descontos do INSS sem levar em conta o valor já descontado pela outra, pode acontecer dos recolhimentos previdenciários ultrapassarem o valor máximo estabelecido na legislação, sem que você tenha percebido. Esse valor indevido vai para os cofres da União.
Profissionais como professores, médicos, arquitetos, engenheiros, entre outros, que se encaixem no caso citado, isto é, possuem mais de uma fonte pagadora que juntas ultrapassem o teto do INSS, podem estar pagando contribuições além do devido e não sabem que têm direito a uma restituição nestes valores pagos a mais.
Sobre o assunto, cabe destacar que o percentual a ser descontado sobre o salário pode variar, pois a alíquota é progressiva em relação ao salário de contribuição. Também, os valores do teto são revistos anualmente, de modo que o contador, administrador e advogado especialista deve realizar um cálculo preciso de todas as variáveis aplicáveis nos valores pagos a maior ao longo de meses ou anos.
É importante saber que o artigo 165, inciso I, do Código Tributário Nacional, dispõe que a restituição de contribuições previdenciárias é permitida para o segurado que efetuou recolhimento superior ao teto de contribuição instituído pelo INSS.
Nesse sentido, existindo essa constatação, o segurado deve comunicar a fonte pagadora sobre o fato de já estar recolhendo o INSS referente à outra fonte de renda e que só deve haver descontos de impostos somente até atingir o teto. O ideal é que haja uma formalização por meio de uma notificação assinada, de modo a conferir uma maior garantia. Com essa comunicação, as empresas vão respeitar o limite máximo do salário-de-contribuição no momento da retenção.
Diante disso, é fundamental agir prontamente e procurar o auxílio de um contador, administrador ou advogado especialista, a fim de garantir que os valores pagos acima do teto sejam devidamente restituídos. O contribuinte tem até 05 (cinco) anos para reaver qualquer valor pago indevidamente à previdência, contados a partir do dia em que ele envia o requerimento pedindo a restituição.
A pessoa física deve estar em posse do extrato previdenciário (CNIS), também chamado de extrato de contribuição (opção Relações Previdenciárias e Remuneração) com informações das fontes pagadoras e fornecer tais dados ao advogado para o ajuizamento da devida ação judicial.
Recuperar o dinheiro indevidamente pago ao INSS pode representar uma quantia relevante e contribuir, em muito, para a saúde financeira do profissional.
Sendo assim, caso você esteja enquadrado na situação em tela, contribuindo indevidamente por muitos meses ou anos, o ideal é que junte todas as suas guias do INSS, de modo que o possamos fazer uma análise mais completa de quanto você provavelmente tem para receber. Inclusive, ressalta-se que o montante sofrerá correção monetária e acréscimo de juros pela SELIC.
Além disso, a restituição de contribuições previdenciárias acima do teto é pacífica nos tribunais, inclusive no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e é possível mesmo se o pagamento a maior aconteceu por erro do próprio contribuinte, como em casos extremos em que ele tenha pagado a guia duas vezes.
Ante todo o exposto, você profissional que possui mais de uma fonte pagadora e o somatório ultrapassa o teto do INSS, entre em contato conosco o mais breve possível para análise e possível restituição de valor pago indevidamente a título de contribuição previdenciária nos últimos 5 (cinco) anos.
A Constituição Federal (CF/88) prevê, em seu artigo 195, que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei. Dessa forma, a Carta Magna determina que as contribuições sociais, as quais custeiam a seguridade social, incidirão, dentre outros casos, sobre a folha de salários e os rendimentos do trabalho pela prestação de serviço da pessoa física, pagas pelos empregadores e pelas empresas.
Nessa senda, a contribuição previdenciária (INSS) deve incidir sobre verbas decorrentes diretamente da relação de trabalho, pagas habitualmente e em virtude da atividade laboral desenvolvida pelo trabalhador, devendo ser excluídas, portanto, as de caráter indenizatório e as pagas eventualmente por mera liberalidade.
O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 565.160/SC, já firmou orientação pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre todos os ganhos recebidos pelos empregados e trabalhadores, a qualquer título, quando pagos com habitualidade e em retribuição direta à atividade laboral.
Todavia, o STF deixou de decidir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada verba, uma vez que essa análise não possuiria status constitucional e, portanto, deveria ser realizada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
DA JURISPRUDÊNCIA NO STJ
Até o momento, há decisões favoráveis aos contribuintes no STJ acerca das seguintes verbas previdenciárias: aviso prévio indenizado, os primeiros 15 dias do auxílio-doença e acidente, auxílio-enfermidade, auxílio-alimentação pago in natura, vale-transporte, salário-família, férias indenizadas, verbas relativas ao plano de saúde, auxílio-educação, auxílio-creche, entre outros (precedentes no RESP 1.230.957/RS, AGINT no RESP 1.617.204/RS, RESP 1.598.509/RN, RESP 1.430.043/PR, RESP Nº 1.146.772/DF, AGINT no ARESP 1.125.481/SP, EDCL no AGRG no RESP 479.056/SC).
DO SALÁRIO-MATERNIDADE
Em relação ao salário-maternidade, a matéria foi julgada pelo STF de forma favorável aos contribuintes, definindo a sua natureza indenizatória no RE nº 576.967/PR. A Corte se manifestou pela inconstitucionalidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre a verba, uma vez que, durante o período de licença, a funcionária deixa de prestar serviços à empresa ao se afastar de suas atividades, assim como passa a auferir os salários que agora deixam de ser pagos pelo empregador.
Nessa oportunidade, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) inclusive apresentou um parecer informando a dispensa de contestar e recorrer sobre o tema, podendo ser habilitado o crédito em âmbito administrativo, sem necessidade de ajuizamento de ação.
DO SALÁRIO-PATERNIDADE
Utilizando-se da mesma lógica daquela construída para rechaçar a contribuição previdenciária do salário-maternidade, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) proferiu decisão recente afastando a contribuição previdenciária sobre o salário-paternidade. Entretanto, o entendimento aplicado pelo relator do acórdão, o desembargador José Carlos Francisco, não é o dominante no TRF3, bem como não segue o entendimento do STJ, pois a Corte já fixou a tese de que o salário-paternidade deve ser tributado. Dessa forma, diante da interposição de recurso pela União contra a decisão, a procuradoria crê que terá êxito na reforma do julgado.
Entretanto, é incoerente distinguir, para fins previdenciários, rubricas de mesma finalidade e ligadas intimamente pelo mesmo valor social, pois tanto o pai quanto a mãe possuem o mesmo direito protegido constitucionalmente de cuidar do filho recém-nascido.
Assim, diferenciar a tributação nessa situação ofende o princípio constitucional da isonomia entre homens e mulheres previsto no art. 5º, I, da CF/88, razão pela qual há bons argumentos para a discussão judicial da não incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-paternidade.
DAS BOLSAS DE ESTUDOS CONCEDIDAS AOS EMPREGADOS E SEUS DEPENDENTES
Seguindo a mesma linha de raciocínio das verbas de auxílio-educação e auxílio-creche, há decisão favorável aos contribuintes, exarada pela 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), nos autos do Mandado de Segurança nº 1018832-54.2018.4.01.3400, no que diz respeito a não incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores relativos às bolsas de estudos concedidas pela empresa aos dependentes de seus empregados.
O acórdão, entre outros argumentos, ressaltou jurisprudência pacificada do STJ acerca da não integração ao salário de contribuição dos valores relativos a plano educacional ou bolsa de estudo que visem à educação de empregados e de seus dependentes.
DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO
No que concerne ao auxílio-alimentação, a Advocacia-Geral da União publicou, no Diário Oficial da União, no dia 23/02/2022, um parecer com efeito obrigatório sobre a não integração dos valores de auxílio-alimentação recebidos pelos trabalhadores na forma de tíquetes, cartões ou vales-alimentação na base de cálculo da contribuição previdenciária, mesmo antes da vigência da Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017).
DOS GANHOS EVENTUAIS E ABONOS PREVISTOS EM CCT OU ACT
É importante citar também que, em 22/11/2021, foi publicado o Acórdão nº 2402-010.496, proferido pela 2ª Turma Ordinária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) que, nos autos do Processo Administrativo nº 16832.000718/2009-90, reconheceu a não incidência de contribuições previdenciárias sobre ganhos eventuais e abonos previstos em Convenção Coletiva de Trabalho ou em Acordo Coletivo de Trabalho. Em que pese a controvérsia, a qual não está pacificada ainda, tal decisão representa um precedente de grande valia para os contribuintes.
DA HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO
Ainda vale frisar que, em 04/11/2021, foi publicada a decisão monocrática no REsp 1.963.274/SP, na qual o ministro Herman Benjamin entendeu pela não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos pela empresa a título de Hora Repouso Alimentação (HRA) em período posterior à entrada em vigor da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017).
Embora a Reforma Trabalhista tenha trazido expressa mudança legislativa, ainda há poucas decisões no mesmo sentido sobre o tema, visto que parte do Judiciário Federal continuou a aplicar, equivocadamente, a súmula nº 437 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que confere caráter salarial à Hora Repouso Alimentação com a consequente incidência de contribuições previdenciárias.
DOS PRIMEIROS 15 DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA OU ACIDENTE E DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO
Pela ocasião da decisão do STJ no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, proferida em março de 2014, o Tribunal, em relação à importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, se manifestou da seguinte forma: “(…) a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória”.
Ainda, em relação ao aviso prévio indenizado (Tema 478 do STJ), a tese firmada seguiu alguns precedentes no mesmo sentido, já decididos pela Corte, no sentido de que: “não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”.
Como podemos observar, o entendimento do STJ é justamente a natureza indenizatória (e não salarial) do aviso prévio indenizado, uma vez que a cota não nasce de qualquer tipo de serviço prestado pelo empregado ao empregador.
DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS
Em agosto de 2020, por meio da decisão nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.260.750/RJ, o STF reputou infraconstitucional a definição da natureza jurídica das contribuições previdenciárias de forma individualizada.
Dessa forma, devemos resgatar o entendimento firmado pelo STJ, em 2014, que decidiu sobre a incidência das contribuições sobre as horas extras, o adicional noturno e de periculosidade, nos autos do Recurso Especial nº 1.358.281/SP, sob o rito dos recursos repetitivos.
DAS FÉRIAS E O RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL
Quanto à incidência das contribuições previdenciárias sobre as férias gozadas, o entendimento é desfavorável aos contribuintes, uma vez que há habitualidade e caráter remuneratório na totalidade do que é percebido no mês de fruição das férias, bem como, de acordo com o artigo 148 da CLT, essa verba possui natureza remuneratória e salarial.
Já no que diz respeito ao 1/3 constitucional, de encontro ao entendimento anteriormente pacificado pelo STJ – reiterado no REsp 1.230.957/RS, julgado em fevereiro de 2014, sob a sistemática de recursos repetitivos –, o Supremo decidiu, recentemente, sobre a legitimidade da incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias gozadas (no RE 1.072.485, Tema 985 da repercussão geral).
Vale lembrar que, quanto às férias indenizadas e o respectivo adicional de um terço, a Lei 8.212/1991 determina expressamente a não incidência de contribuição social (art. 28, § 9º, alínea ‘d’). Contudo, o tema ainda está pendente de modulação de efeitos pela Corte Suprema, o que nos leva a considerar que o STF poderá beneficiar os contribuintes que usufruíram do benefício em consonância com o entendimento do STJ, sendo, portanto, uma ótima oportunidade para aqueles contribuintes que ainda não possuem ações judiciais em discussão.
CONCLUSÃO
Conforme exposto ao longo deste texto, nota-se que a pendência de análise de algumas verbas específicas pelos Tribunais Superiores leva a Receita Federal a manter a cobrança do INSS sobre as verbas de caráter indenizatório.
Recomendamos, assim, o ajuizamento de ação cabível para afastar a incidência das contribuições previdenciárias (INSS) sobre as verbas indenizatórias e pagas, até então, de forma não habitual. Essa também é uma forma de se resguardar dos eventuais efeitos da modulação acerca do terço constitucional, de modo a otimizar a carga previdenciária recolhida por sua empresa e pleitear a restituição das contribuições indevidamente realizadas nos últimos 5 (cinco) anos.
Essa tese é sobre a redução da carga tributária e recuperação de créditos pagos a mais, para empresas que recolhem contribuições parafiscais.
As empresas que podem se beneficiar são as tributadas pelo Lucro Real, Lucro Presumido e Lucro Arbitrado, pois estas recolhem as contribuições parafiscais, lembrando que as empresas do Simples Nacional já possuem uma tributação diferenciada, sendo assim não se enquadram no perfil.
Foi definido na lei nº 6.950/1981 o limite de 20 (vinte) salários-mínimos vigentes, como base de cálculo para as contribuições previdenciárias e de terceiros, ou seja, contribuições parafiscais.
Ocorre que alguns anos mais tarde surgiu o Decreto lei nº 2.318/1986, que anulou esse teto de 20 (vinte) salários-mínimos APENAS para as contribuições previdenciárias, porém a receita federal estendeu esse entendimento para as contribuições parafiscais, o que não poderia ter feito. Por isso, muitas empresas entraram com processo e ganharam.
Exemplo:
Com a lei nº 6.950/1981, se a empresa tinha uma folha salarial total no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), a base de cálculo seria 20 (vinte) salários-mínimos apenas, o que daria hoje 02/2024, salário-mínimo R$1.412,00*20 = R$28.240,00 (vinte e oito mil, duzentos e quarenta reais), então vejamos:
| Descrição | Base de Cálculo (R$) | % Imposto | Valor Imposto (R$) |
| Base Folha Pagamento | 200.000,00 | 5,80% | 11.600,00 |
| Base 20 Salários-Mínimos | 28.240,00 | 5,80% | 1.637,92 |
| Valor a Recuperar | 9.962,08 |
Após o decreto lei nº 2.318/1986, o cálculo deveria ser o mesmo para as contribuições parafiscais, mas a receita federal com o objetivo de arrecadar mais, estendeu o entendimento que deveria ser aplicado apenas para as contribuições previdenciárias e passou a aplicar também para as parafiscais, o resultado conforme exemplo acima foi um aumento muito significativo, gerando um prejuízo enorme para as empresas.
É importante entrar com a ação porque tudo indica que a 2ª turma do STJ irá seguir a mesma linha de raciocínio da 1ª turma e decidir de forma favorável ao contribuinte.
E, também porque vem sendo comum os tribunais superiores modularem os efeitos, isso quer dizer que só poderá recuperar o que foi pago a mais, quem já havia entrado com a ação até o momento da decisão.
Quem entrar após a decisão final do STJ, só poderá exigir que a base de cálculo seja alterada para 20 (vinte) salários-mínimos, ganhando com isso a redução da carga tributária, mas perdendo a chance de recuperar o que foi pago a mais durante os últimos 5 (cinco) anos.
RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA > TESES FEDERAIS > IRRF
O imposto de renda retido na fonte é um imposto que incide sobre diversos tipos de rendimentos, como salários, aluguéis, juros, entre outros. Ele é retido diretamente na fonte pagadora, ou seja, antes mesmo de o valor ser recebido. O valor do IRRF varia de acordo com a natureza do ganho e com a faixa de tributação.
Quem pagou o Imposto de Renda sobre a pensão alimentícia recebida nos últimos cinco anos pode solicitar a restituição deste dinheiro à Receita Federal. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que esses rendimentos são isentos e não é mais necessário recolher imposto sobre a pensão.
Com o resultado da votação, a Receita Federal emitiu um comunicado no dia 7 de outubro para esclarecer como será o processo de devolução do dinheiro, que deverá ser feito por meio de declaração retificadora.
A decisão vale para contribuintes que, nos últimos cinco anos, de 2018 a 2022, incluíram a pensão alimentícia como rendimento tributável.
Julgamento
A incidência do imposto de renda sobre pensões alimentícias decorrentes do direito de família foi vetada em junho pelo plenário do STF. No início deste mês, a Corte julgou um recurso no qual a União pretendia evitar a retroatividade da devolução. O caso foi julgado no plenário virtual, em sessão encerrada no dia 30 de setembro.
Prevaleceu ao final do julgamento o entendimento do relator, ministro Dias Toffoli, para quem a tributação é inconstitucional e fere os direitos fundamentais por atingir interesses de pessoas vulneráveis.
Retificação
A Receita Federal informou que quem, entre 2018 e 2022, apresentou declaração incluindo a pensão alimentícia como um rendimento tributável pode retificar a declaração e fazer o acerto. A declaração retificadora, referente ao ano de exercício do recolhimento ou retenção indevidos, pode ser enviada por meio do Programa Gerador da Declaração, no Portal e-CAC https://cav.receita.fazenda.gov.br/autenticacao/login), ou pelo aplicativo “Meu Imposto de Renda”.
Para isso, basta informar o número do recibo de entrega da declaração que será retificada e manter o modelo de dedução escolhido no envio da declaração.
O valor de pensão alimentícia declarado como imposto tributável deve ser excluído e informado na opção ‘Rendimentos Isentos e Não Tributáveis/Outros’, especificando ‘Pensão Alimentícia’. As demais informações sobre o imposto pago ou retido na fonte devem ser mantidas.
O declarante que deixou de inserir um dependente que tenha recebido rendimentos de pensão alimentícia poderá incluí-lo, assim como as despesas relacionadas ao dependente. As condições para a inclusão são:
- Ter optado na declaração original pela tributação por deduções legais (já que a declaração por dedução simplificada não inclui dedução por dependentes), e
- O dependente não ser titular da própria declaração.
Se, após retificar a declaração, o saldo de imposto a restituir for superior ao da declaração original, a diferença será disponibilizada na rede bancária, conforme cronograma de lotes e prioridades legais.
Se, após você retificar a declaração, o saldo do imposto efetivamente pago for reduzido, o valor excedente será restituído, por meio de pedido eletrônico de restituição (Perdcomp).
Nesse caso, a restituição ou compensação do imposto pago indevidamente ou a maior deverá ser solicitada por meio do programa PER/DCOMP web (Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação), disponível no Portal e-CAC, ou em alguns casos por meio do PGD Perdcomp.
A Receita Federal alerta que é importante guardar todos os comprovantes referentes aos valores informados na declaração, inclusive na retificadora, que podem ser solicitados para conferência até que ocorra a prescrição dos créditos tributários envolvidos.
É comum verificarmos a incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte sobre verbas indenizatórias calculadas em folha de pagamento e quando do êxito das ações trabalhistas propostas por pessoas naturais, quando do recebimento dos valores auferidos na reclamatória proposta. Ocorre que em determinados casos tal retenção se mostra contrária à norma tributária, ensejando o direito de ingressar em Juízo, com a finalidade de reaver os valores indevidamente retidos, ou ainda, impedir que sejam retidos os valores que não compõem a base de cálculo do tributo.
Em um primeiro momento, pertinente destacar que, na Justiça do Trabalho, quando do levantamento dos valores percebidos por força de decisão favorável, o tributo retido incide sobre a totalidade das verbas à alíquota máxima de 27,5%. Tal retenção, na forma em que é praticada, mostra-se equivocada, pois o autor sofre tributação mais onerosa do que sofreria caso recebesse os valores no tempo correto. A incidência do tributo, portanto, deve seguir o regime de competência, e não o regime de caixa, praticando-se as alíquotas aplicáveis à época em que os valores deveriam ter sido pagos pelo empregador.
A União firmou entendimento de que tal interpretação da legislação guardaria contrariedade com o que dispõe o art. 12 da Lei n.º 7.713/88. Tal entendimento, contudo, restou vencido, pois em atenção à Regra Matriz de Incidência Tributária, o referido artigo disciplina o momento da incidência do tributo (aspecto temporal). A forma com que se dá a incidência, por outro lado, é aquela disciplinada pelo artigo 25 do mesmo diploma legal. Nesse mesmo sentido, vem decidindo os Tribunais pátrios.
Não bastasse a exação ser praticada com alíquota maior do que a devida, o tributo acaba por incidir sobre diversas verbas que não compõem a base de cálculo do Imposto de Renda, pois a sua percepção não representa fato gerador do imposto em comento.
O art. 43 do Código Tributário Nacional é claro ao configurar fato gerador do imposto de renda como a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, assim entendidos todos os acréscimos patrimoniais que extrapolem o conceito de “produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos”. A caracterização do acréscimo patrimonial é indispensável para a ocorrência do fato gerador do tributo, ou seja, a mera aquisição de proventos não enseja, de per si, a incidência do IRRF.
Vale dizer que as verbas de natureza indenizatória não representam acréscimo patrimonial, pois tem por finalidade, essencialmente, a recomposição do patrimônio lesado em decorrência de um dano causado. Dessa forma, a percepção de verbas indenizatórias não representa fato gerador do Imposto de Renda, estando estas verbas a salvo da incidência do tributo.
Nessa senda, não se pode admitir a incidência do Imposto de Renda sobre os juros moratórios que, nos termos do art. 404 do Código Civil, têm por finalidade a recomposição do prejuízo causado por um dano, por um ato ilícito (o não pagamento das verbas trabalhistas à época em que devidas).
Em consonância com o afirmado, é preciso firmar entendimento que ficam isentos, ainda, da incidência do Imposto de Renda, nos termos do art. 6º da Lei n.º 7.713/88, os rendimentos:
> a alimentação, o transporte e os uniformes ou vestimentas especiais de trabalho, fornecidos gratuitamente pelo empregador a seus empregados, ou a diferença entre o preço cobrado e o valor de mercado;
> as diárias destinadas, exclusivamente, ao pagamento de despesas de alimentação e pousada, por serviço eventual realizado em município diferente do da sede de trabalho;
> o valor locativo do prédio construído, quando ocupado por seu proprietário ou cedido gratuitamente para uso do cônjuge ou de parentes de primeiro grau;
> as indenizações por acidentes de trabalho;
> a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido por lei, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores, ou respectivos beneficiários, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;
> o montante dos depósitos, juros, correção monetária e quotas-partes creditados em contas individuais pelo Programa de Integração Social e pelo Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público;
> os seguros recebidos de entidades de previdência privada decorrentes de morte ou invalidez permanente do participante. (Redação dada pela Lei nº 9.250, de 1995)
> as contribuições pagas pelos empregadores relativas a programas de previdência privada em favor de seus empregados e dirigentes;
> os valores resgatados dos Planos de Poupança e Investimento – PAIT, de que trata o Decreto-Lei nº 2.292, de 21 de novembro de 1986, relativamente à parcela correspondente às contribuições efetuadas pelo participante;
> as contribuições empresariais a Plano de Poupança e Investimento – PAIT, a que se refere o art. 5º, § 2º, do Decreto-Lei nº 2.292, de 21 de novembro de 1986;
> o pecúlio recebido pelos aposentados que voltam a trabalhar em atividade sujeita ao regime previdenciário, quando dela se afastarem, e pelos trabalhadores que ingressarem nesse regime após completarem sessenta anos de idade, pago pelo Instituto Nacional de Previdência Social ao segurado ou a seus dependentes, após sua morte, nos termos do art. 1º da Lei nº 6.243, de 24 de setembro de 1975;
> as pensões e os proventos concedidos de acordo com os Decretos-Leis, nºs 8.794 e 8.795, de 23 de janeiro de 1946, e Lei nº 2.579, de 23 de agosto de 1955, e art. 30 da Lei nº 4.242, de 17 de julho de 1963, em decorrência de reforma ou falecimento de ex-combatente da Força Expedicionária Brasileira;
> capital das apólices de seguro ou pecúlio pago por morte do segurado, bem como os prêmios de seguro restituídos em qualquer caso, inclusive no de renúncia do contrato;
> os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004)
> os rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, de transferência para a reserva remunerada ou de reforma pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por qualquer pessoa jurídica de direito público interno ou por entidade de previdência privada, a partir do mês em que o contribuinte completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, sem prejuízo da parcela isenta prevista na tabela de incidência mensal do imposto, até o valor de: (Redação dada pela Lei nº 11.482, de 2007)
a) R$ 1.313,69 (mil, trezentos e treze reais e sessenta e nove centavos), por mês, para o ano-calendário de 2007; (Incluído pela Lei nº 11.482, de 2007)
- b) R$ 1.372,81 (mil, trezentos e setenta e dois reais e oitenta e um centavos), por mês, para o ano-calendário de 2008; (Incluído pela Lei nº 11.482, de 2007)
- c) R$ 1.434,59 (mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e cinqüenta e nove centavos), por mês, para o ano-calendário de 2009; (Incluído pela Lei nº 11.482, de 2007)
- d) R$ 1.499,15 (mil, quatrocentos e noventa e nove reais e quinze centavos), por mês, a partir do ano-calendário de 2010; (Incluído pela Lei nº 11.482, de 2007)
> o valor dos bens adquiridos por doação ou herança;
> os valores decorrentes de aumento de capital:
- a) mediante a incorporação de reservas ou lucros que tenham sido tributados na forma do art. 36 desta Lei (7.713/88);
- b) efetuado com observância do disposto no art. 63 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, relativamente aos lucros apurados em períodos-base encerrados anteriormente à vigência desta Lei;
> a correção monetária de investimentos, calculada aos mesmos índices aprovados para os Bônus do Tesouro Nacional – BTN, e desde que seu pagamento ou crédito ocorra em intervalos não inferiores a trinta dias; (Redação dada pela Lei nº 7.799, de 1989);
> a diferença entre o valor de aplicação e o de resgate de quotas de fundos de aplicações de curto prazo;
> ajuda de custo destinada a atender às despesas com transporte, frete e locomoção do beneficiado e seus familiares, em caso de remoção de um município para outro, sujeita à comprovação posterior pelo contribuinte;
> os valores recebidos a título de pensão quando o beneficiário desse rendimento for portador das doenças relacionadas no inciso XIV deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após a concessão da pensão. (Incluído pela Lei nº 8.541, de 1992) (Vide Lei 9.250, de 1995)
> os valores pagos em espécie pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, relativos ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS e ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, no âmbito de programas de concessão de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009).
> os valores recebidos a título de pensão alimentícia.
Assim sendo, aqueles trabalhadores que tem verbas indenizatórias tributadas na folha de pagamento ou que ingressaram com Reclamação Trabalhista e obtiveram êxito, podem nos procurar para uma análise da viabilidade de se intentar o processo que obste a incidência indevida do Imposto de Renda Retido na Fonte ou, caso esta tenha ocorrido nos últimos cinco anos, para pleitear a restituição dos valores indevidamente retidos.
Importante consignar, que não está se afirmando que a incidência do imposto de renda nunca é devida, mas sim que na grande maioria dos casos não existe a observância as normas tributárias em vigor.
Assim, é necessário uma análise prévia para ajuizar a ação, sendo necessários os seguintes documentos, referentes à Ação Trabalhista: (I) numero da ação trabalhista; (II) – Declarações de Ajuste Anual de todo o período objeto do cálculo trabalhista e a do ano-calendário do recolhimento do imposto apurado na reclamatória, em caso de desconto em folha de pagamento todos os holheriths e as Declarações de Imposto de Renda dos últimos 5 (cinco) anos .
São muito elevadas as chances de êxito na ação, haja vista que a jurisprudência pátria já pacificou entendimento sobre o tema. O trabalhador que intentar com a ação própria conseguirá obstar a incidência indevida do tributo ou, ainda, restituir-se dos valores indevidamente retidos que, em regra, representam uma monta considerável de dinheiro.
RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA > TESES FEDERAIS > FGTS
O fundo de garantia do tempo de serviço (FGTS) foi criado com o objetivo de proteger o trabalhador demitido sem justa causa, mediante a abertura de uma conta vinculada ao contrato de trabalho.
No início de cada mês, os empregadores depositam em contas abertas na caixa, em nome dos empregados, o valor correspondente a 8% do salário de cada funcionário.
O FGTS é constituído pelo total desses depósitos mensais e os valores pertencem aos empregados que, em algumas situações, podem dispor do total depositado em seus nomes.
A AMC ASSESSORIA em parceria com JUSTAX possui equipe experiente, para atuar na auditoria nos recolhimentos FGTS e GRRF mensal e para regularização de saldo de FGTS sem identificação de beneficiário, além de regularizar as pendencias para emissão da CRF – CND FGTS.
Fazemos todo o processo de individualização, executando análise do processo, identificação dos beneficiários, elaboração e transmissão da SEFIP de regularização, e no final do trabalhos, emissão do relatório final para Ministério Público do Trabalhos dar baixa no processo de Individualização.
Fazemos auditoria de todos os valores do FGTS inscritos em dívida ativa perante a PGFN-Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
Entendimento do STF libera empresas do Simples Nacional do pagamento do adicional de 10% sobre o FGTS em caso de demissão sem justa causa.
Ilegalidade da multa de 10% sobre o FGTS
A cobrança do adicional de 10% sobre o montante de todos os depósitos do FGTS pago ao trabalhador em caso de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa foi instituída no ano de 2001 pela Lei Complementar nº 110/2001, em seu artigo 1º, com o intuito de compensar o rombo nas contas públicas naquele período, causado por uma decisão judicial que alterou a correção do Fundo durante os planos Verão e Collor I.
O valor do adicional passou a ser obrigatório aos empregadores, que deveriam recolhê-lo a favor do Fisco, não sendo revertido para a conta do trabalhador.
Passados anos, é certo que o objetivo da cobrança esgotou-se, razão pela qual o atual presidente sinalizou em dezembro/2016 que a referida multa será completamente extinta nos próximos anos, sendo ligeiramente mitigada a cada ano, até que seja reduzida a zero.
Contudo, no que concerne às empresas optantes pelo regime do Simples Nacional, este valor jamais deveria ter sido cobrado, uma vez que o adicional de 10% possui natureza de contribuição social, da qual estas empresas estão dispensadas, excetuando-se aquelas previstas em lei.
A Lei Complementar nº 123/2006, ao instituir o regime do Simples Nacional, foi cuidadosa com as microempresas e empresas de pequeno porte dele optantes, ao incluir o parágrafo 3º ao artigo 13, dispensando-as do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, que não estivessem elencadas no caput do mencionado artigo, como ocorre com o adicional de 10% do FGTS.
Levantada a discussão, foi ajuizada Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ADI nº 4033/DF no Supremo Tribunal Federal, onde a Confederação Nacional do Comércio (CNC) buscava que o tribunal superior declarasse a inconstitucionalidade de tal isenção.
Contudo, o entendimento do STF foi diverso, decidindo que referido artigo é constitucional, com suporte nos artigos 170, IX e 179 da Constituição Federal, que permite tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte.
Este entendimento tem sido replicado pelas instâncias inferiores, como ocorreu na noticiada sentença prolatada recentemente em janeiro/2017 pela 20ª Vara Federal do Distrito Federal, nos autos do processo nº 54133-84.2015.4.01.3400.
ATUALIZAÇÃO:
Em 02/08/17 foi publicado Informativo de Jurisprudência pelo Superior Tribunal de Justiça, que considerou ser devida a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001 pelos optantes do Simples Nacional. Foi definido que a lei em discussão deveria ter interpretação teleológica e sistemática, a entender que a lei do Simples Nacional não possui intenção de atingir os recursos destinados ao FGTS, tendo em vista a sua natureza social de amparo ao trabalhador.
Não podemos ser ingênuos. Aplicado índice inferior à inflação, a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, como ente gestor do Fundo, se apropria de parte dos valores dos depósitos do FGTS, o que é uma imoralidade administrativa. Daí, nasceu a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5090).
Assunto: ADI 5.090, Ministro Roberto Barroso: Utilização da TR como índice de correção do FGTS. Houve Cautelar deferida neste processo suspendeu todos os processos em que se discutem a mesma questão.
Nos exatos termos que costa na peça inicial ajuizada: “Tenciona-se aqui é deixar assente que o crédito do trabalhador na conta FGTS, como qualquer outro crédito, deve ser atualizado por índice constitucionalmente idôneo, apurado posteriormente à desvalorização verificada.”
Inicialmente, a ação visa corrigir os saldos das contas vinculadas ao FGTS a partir de 1999, você pode ter direito à restituição com o uso de índice que acompanha a inflação.
Portanto, todos os trabalhadores que tenham saldo na conta do FGTS a partir de janeiro de 1999 até hoje, podem pedir esta revisão, pois foi a partir desta data que a correção monetária dos valores depositados passou a ser defasado, longe de alcançar a inflação do período.
RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA > TESES FEDERAIS > SIMPLES NACIONAL
O Simples Nacional é um regime tributário criado na intenção de simplificar a burocracia e custos das micro e pequenas empresas, assim como os MEIS, visando recolher os tributos, realizar declaração e muito mais de uma forma mais prática. Ele é administrado pela Receita Federal, o icms (de esfera estadual e DF) e o iss (de esfera municipal). Além disso, é dirigida pela lei complementar (LC) 123/2006.
Nesse regime, os tributos pagos pela empresa serão no total de 8 (irpj, csll, pis/pasep, cofins, ipi, icms, iss e inss) e são pagos através da DAS, Documento de Arrecadação do Simples Nacional.
Ainda, enquadram-se nesse regime as empresas que faturam uma receita bruta anual de no máximo R$4,8 milhões.
O SIMPLES NACIONAL não é considerado um imposto único, uma vez que sua forma de recolhimento é unificada em uma única guia, motivo pelo qual é um regime compartilhado de arrecadação, sendo aplicado as ME (Microempresas) e EPP (Empresas de Pequeno Porte), incluindo 8 (oito) impostos: IRPJ, CSLL, PIS/PASEP, COFINS, IPI, ICMS, ISS e CPP.
Desde o surgimento do sistema simplificado no ano de 1996 até os dias atuais, o simples vem sendo atualizado, estima-se que atualmente mais de 90% das empresas no Brasil são optantes pelo SIMPLES NACIONAL, as quais são chamadas, classificadas e enquadradas como ME e EPP (ME – Microempresas) (EPP – Empresas de Pequeno Porte).
São recolhidos mediante documento único de arrecadação chamado de DAS – DOCUMENTO DE ARRECADAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL, conforme o percentual aplicado da tabela sobre o faturamento;
Variam de acordo com o ramo de atividade que a empresa está enquadrada, definido através do CNAE – CLASSIFICAÇÃO NACIONAL DE ATIVIDADES ECONÔMICAS, informado no CNPJ – CADASTRO NACIONAL DE PESSOAL JURÍDICA da empresa.
Através da AUDITORIA DIGITAL TRIBUTÁRIA DO SIMPLES NACIONAL desenvolvida pela AMC ASSESSORIA com parceria e o uso do sistema JUSTAX.
As empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL poderão certificar se os recolhimentos realizados nos últimos 60 (sessenta) meses ou 5 (cinco) anos passados foram recolhidos adequadamente ou possuem percentuais recolhidos a maior em função da incidência de PIS e COFINS monofásicos ou ST – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ou por algum outro erro.
É chamada de TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA ou CONCENTRADA, que consiste num mecanismo semelhante à SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, pois atribui a um determinado contribuinte a responsabilidade pelo tributo devido em cada cadeia de um produto ou serviço.
Isto significa que a empresa pode estar pagando em duplicidade o PIS e o COFINS já tributados por ST – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, MONOFÁSICA ou CONCENTRADA.
A AMC ASSESSORIA em parceria com JUSTAX com o uso de modernas técnicas de auditoria, associado à inteligência tributária, desenvolveu de forma eficiente o diagnóstico preciso, permitindo recuperar tributos pagos a maior nos últimos 60 (sessenta) meses ou 5 (cinco) anos passados com restituição garantida pela Receita Federal do Brasil, num prazo bem curto. E após, auditar o movimento futuro mês a mês, antes de informar ao fisco, evitando pagamentos a maior com redução imediata dos IMPOSTOS, através da classificação e separação dos produtos comercializados pela empresa incidentes de PIS e COFINS em fase MONOFÁSICA e com SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
O Simples Nacional é um regime tributário simplificado, criado em 2006, que permite as empresas de pequeno porte pagarem seus impostos de forma simplificada e com alíquotas reduzidas.
Empresas que faturam até R$ 4,8 milhões por ano podem optar pelo Simples Nacional. Este regime tributário unifica oito impostos em uma única guia de pagamento, além de ter uma carga tributária menor em comparação com outros regimes tributários.
As empresas do Simples Nacional também têm menos obrigações acessórias, como a declaração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Programa de Integração Social (PIS), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e Imposto Sobre Serviços (ISS).
No entanto, existem algumas restrições em relação às atividades que podem optar pelo Simples Nacional, como empresas que participam de outras empresas, instituições financeiras, entre outras. É importante consultar um profissional especialista para saber se a empresa se enquadra nos requisitos para optar pelo Simples Nacional.
As empresas que se enquadram no regime do Simples Nacional e que foram excluídas por estarem em débito com a Receita Federal ou por fiscalização da SRFB – Secretaria da Receita Federal do Brasil, podem e devem requerer sua reinclusão retroativa no Simples Nacional, desde a data da sua exclusão, através de processo judicial.
A Justiça tem reiteradamente entendido ser ilegal o Ato da Receita Federal que exclui ou não mantêm o contribuinte no programa do Simples por inadimplência, ou por arbitrariedade, uma vez que referido Ato afronta diretamente a Constituição Federal que assegura o tratamento diferenciado e favorecido às micros e pequenas empresas, não observando os princípios do parcelamento, da proporcionalidade, da livre concorrência e da função social da propriedade, (Artigos 170 e 179 da CF), bem como o direito a liberdade de exercício da profissão e da atividade econômica (Artigo 5º, XIII, da CF).
Além do que a Receita Federal tem outras medidas alternativas capazes de promover a cobrança de seus débitos, inclusive com mais intensidade, através de processos administrativos e de execuções fiscais, sendo desnecessário e desproporcional proibir o acesso das pessoas jurídicas inadimplentes ao regime do Simples Nacional, justamente pela existência de meios específicos e legalmente previstos para esse mesmo fim.
A exclusão da empresa do regime do Simples Nacional por inadimplência ou por outro motivo, configura-se uma coação ao contribuinte devedor, sendo que na prática é uma forma de cobrança indireta, que passou a substituir a execução fiscal, e, em consequência disso, retirou ilegalmente do contribuinte o direito do devido processo legal e do contraditório.
Exclusão do Simples Nacional e Auto de Infração simultâneos, se dá através da exclusão de ofício do que é um ato praticado pela autoridade fiscal quando o contribuinte incorre em alguma das causas impeditivas, que impedem a permanência no regime, ou prática atos ilícitos.
As causas impeditivas são aquelas previstas no art. 3º, § 4º, da Lei Complementar nº. 123/2006, cuja função é identificar elementos próprios de contribuintes de maior porte, a fim de impedir que os benefícios destinados aos micro e pequenos empresários sejam indevidamente utilizados por médias e grandes empresas, mediante estratégias de planejamento tributário (constituição de subsidiárias, grupos econômicos, desmembramento etc.).
Por sua vez, os atos ilícitos que justificam a exclusão de ofício estão relacionados nos incisos II a XII do art. 29, que elencam uma série de eventos, como embaraço ou resistência à fiscalização, presença de sócios “laranjas”, violação reiterada à legislação etc., situações em que não só o contribuinte é excluído como também fica impedido de regressar por 3 (três) ou 10 (dez) anos, neste último se tiver havido emprego de fraude.
Em ambos os casos, a retirada do contribuinte do regime se dá por instrumento jurídico próprio, que é o Termo de Exclusão do Simples Nacional, cuja impugnação tem efeito suspensivo (art. 39, § 6º, da LC 123/2006, e art. 83, § 4º, da Resolução CGSN 140/2018), isto é, seus efeitos só se manifestam após decisão definitiva desfavorável ao contribuinte.
Uma vez impugnada a exclusão, seus efeitos ficam suspensos enquanto não houver decisão definitiva no âmbito administrativo, de modo que, até lá, o contribuinte é considerado optante do Simples Nacional para todos os efeitos.
No entanto, pode ocorrer situações em que são lavrados, concomitantemente, o Termo de Exclusão e também Auto de Infração, este último para cobrança de tributo eventualmente devido.
Nesse caso, é preciso ficar atento, pois há situações em que o auto de infração só pode ser lavrado após a exclusão se tornar definitiva.
Existem três cenários possíveis de lavratura simultânea do Auto de Infração e do Termo de Exclusão, que são:
a) auto de infração para cobrar tributos devidos dentro do Simples Nacional. Exemplo: erro na segregação de receitas no PGDAS;
b) auto de infração para cobrar tributos devidos fora do Simples Nacional, mantida a condição de optante do regime. Exemplo: ICMS em operações desacobertadas de documento fiscal;
c) auto de infração para cobrar tributos fora do Simples Nacional, como consequência da exclusão do Simples Nacional.
Dessas três situações, apenas as duas primeiras são legítimas. No primeiro caso, como se trata da exigência de tributos dentro do Simples Nacional, a autuação pode ser feita a qualquer tempo e não tem qualquer relação com eventual exclusão de ofício, que pode até mesmo nem ocorrer.
Na segunda hipótese, trata-se de exceção expressa contida na Lei Complementar nº. 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas “e” e “f”, que dizem:
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
[…]
1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
[…]
XIII – ICMS devido:
[…]
e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;
f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;
Assim, a exigência do ICMS nas operações desacobertadas de documento fiscal não depende da prévia exclusão do contribuinte do Simples Nacional, pois a lei prevê que tais operações serão tributadas fora do regime. Desse modo, é possível a lavratura simultânea do auto de infração e do termo de exclusão, pois ambos são independentes entre si.
Na terceira e última hipótese, o auto de infração é dependente da exclusão definitiva do Simples Nacional. Isto é, para que a exigência tributária seja feita, é necessário que a condição de optante do Simples Nacional tenha sido definitivamente retirada.
O Simples Nacional é um regime tributário previsto no art. 146, inciso III, alínea “d” e Parágrafo Único, da Constituição Federal, que prevê, dentre outras coisas, a alteração do fato gerador dos tributos cujo recolhimento se dá de forma unificada.
Isso foi necessário pois os vários tributos reunidos têm fatos geradores completamente distintos. Por exemplo, o ICMS e a contribuição previdenciária patronal (CPP). O ICMS tem por fato gerador a circulação de mercadorias, enquanto a contribuição previdenciária tem por fato gerador a remuneração de trabalhadores.
Para que fosse possível o recolhimento unificado no Simples Nacional, fez-se necessário unificar o fato gerador e a base de cálculo dos tributos reunidos.
Por isso, o fato gerador para o optante do Simples Nacional foi definido como o auferimento de receita. A base de cálculo, que nada mais é do que o dimensionamento quantitativo do fato gerador, é a receita bruta auferida (art. 18, § 3º, LC 123/2006).
Um contribuinte optante do Simples Nacional paga a CPP em percentual da sua receita bruta, mesmo que não remunere trabalhadores, enquanto um não optante paga em percentual da remuneração dos trabalhadores, mesmo que não tenha receita no período.
Isso demonstra que o fato gerador tem um aspecto jurídico que dele faz parte, não se tratando de mero fato material.
O Código Tributário Nacional – CTN diz em seu art. 116, inciso II, que o fato gerador considera-se ocorrido desde o momento em que esteja definitivamente constituída a situação jurídica, com a seguinte redação:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Retomando o exemplo da CPP, a condição de optante do Simples Nacional é uma situação jurídica que, quando presente, configura o fato gerador do tributo a partir do auferimento de receita. No entanto, se essa condição estiver ausente, o fato gerador estará caracterizado com a remuneração de trabalhador.
O Termo de Exclusão do Simples Nacional tem por finalidade alterar essa situação jurídica – de optante para não optante -, a fim de viabilizar a tributação pela legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.
No entanto, uma vez impugnada a exclusão, seus efeitos ficam suspensos, de modo que a situação jurídica “não optante” não está definitivamente constituída, nos termos do art. 116, inciso II, do CTN.
Consequentemente, não pode ser lavrado auto de infração para cobrar tributos fora do Simples Nacional como se a exclusão já fosse definitiva, pois a condição necessária para tanto ainda está pendente de decisão definitiva.
Então, quando a Receita Federal lavra Termo de Exclusão e concomitante Auto de Infração para cobrar contribuições previdenciárias pelas regras gerais, embora pendente de julgamento a própria exclusão do Simples Nacional, está formulando exigência sem fato gerador, pois a alteração da situação jurídica referente ao regime tributário ainda não é definitiva.
Há precedentes judiciais nesse sentido, como demonstra a seguinte decisão:
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO SIMPLES. RECURSO ADMINISTRATIVO. EFEITO SUSPENSIVO. 1. O processo administrativo tributário é regido pelo Decreto nº 70.235/1972, que, no art. 33, prevê que o recurso voluntário, total ou parcial, possui efeito suspensivo. 2. Enquanto não julgado o recurso interposto contra o ato de exclusão do SIMPLES, incabível o lançamento para exigência dos tributos fora do regime simplificado. (TRF4, APELREEX 5003044-90.2015.4.04.7105, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTÔNIO MAURIQUE, juntado aos autos em 31/03/2016)
Essa é uma questão de bastante relevância prática, pois, após a confirmação da exclusão do Simples Nacional, o contribuinte tem a oportunidade de declarar e pagar os débitos retroativos apenas com multa de mora comum.
No entanto, se for compelido a pagar os valores contidos em auto de infração, o montante da multa é muito superior. A título de exemplo, no âmbito federal a multa de mora é de 20% (vinte por cento), mas a multa de lançamento de ofício começa em 75% (setenta e cinco por cento), de modo que o contribuinte é cobrado em mais de 50% (cinquenta por cento) a maior.
É muito importante o contribuinte ficar atento para agir tão logo a ilegalidade seja praticada, pois, mesmo que acredite que não vai conseguir reverter a exclusão, o desfazimento do auto de infração é necessário para reduzir o valor das multas a pagar.
Desta forma, resumidamente, é pelos motivos acima descritos que o Judiciário tem reconhecido o direito das empresas inadimplentes e excluídas de oficio a serem reincluídas no Simples Nacional, inclusive de forma retroativa, sendo que os valores que vinham sendo pagos a maior, desde a data da exclusão da empresa, por causa da diferenciação dos regimes tributários, poderão ser restituídos ou compensados através de processo administrativo ou judicialmente, caso a Receita Federal não queira proceder administrativamente.
Uma dúvida frequente entre os empregadores do seguimento de bares, restaurantes, hotéis e similares, diz respeito à incidência de tributação sobre o percentual cobrado pelos estabelecimentos, na nota de serviço, ou seja, as gorjetas.
De modo prático, gorjeta significa: dinheiro pago em retribuição a algum serviço prestado. Em outras palavras, a gorjeta, tanto aquela dada ao empregado diretamente de forma espontânea pelo cliente, quanto o percentual cobrado aos consumidores, sobre o valor da nota de serviço, são parte integrantes da remuneração do empregado, é o que dispõe o § 3º do artigo 457 da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT.
Ocorre que a Receita Federal, sem atentar para a essência da palavra gorjeta e menos ainda à previsão em lei, vem emitindo atos normativos estabelecendo que as gorjetas devem compor a base de cálculo dos tributos do Simples Nacional.
Porém, é importante salientar que, o Código Tributário Nacional – CTN, estabelece no seu artigo 97 que a fixação da base de cálculo e a majoração de tributos, somente pode ser feita por intermédio de lei, motivo pelo qual incluir as gorjetas na base de cálculo dos tributos do Simples Nacional por meio de ato normativo da Receita Federal, fere frontalmente as normas do Direito Tributário Brasileiro.
Esse entendimento é ratificado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que em várias oportunidades decidiu favoravelmente às empresas, no sentido de que as gorjetas não compõem a base de cálculo dos tributos do Simples Nacional. Isso porque, ao distribuir devidamente aos empregados, os valores das gorjetas passam a integrar suas remunerações, conforme caput do já citado artigo 457 da CLT.
Desse modo, as gorjetas possuem natureza salarial, não se constituindo em receita da empresa, e apesar dos valores serem recebidos pelos empregadores e transitarem temporariamente pela contabilidade, não podem ser considerados na apuração do resultado, pois não representam acréscimo patrimonial ou ganho de riqueza para a empresa.
Por esse motivo, muitas empresas estão buscando socorro no judiciário para assegurarem o direito de excluir as gorjetas da incidência dos tributos do Simples Nacional. Nesse sentido, destaca-se que os tribunais têm concedido liminares suspendendo a exigibilidade dos valores do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL incidentes sobre os valores das gorjetas, possibilitando de imediato a redução da carga tributária dessas empresas. Além disso, há a possibilidade de se reivindicar o reembolso dos valores pagos indevidamente nos períodos anteriores, ou seja, nos últimos 5 (cinco) anos.
A AMC ASSESSORIA em parceria com a JUSTAX, desenvolveu um software que realiza análise dos valores lançados na contabilidade e nos ECF e confronta com os valores declarados e ou recolhidos. Você carrega mensalmente os documentos fiscais da empresa, o sistema audita, realiza os lançamentos sem a incidências das gorjetas e fornece um relatório pronto para que a contabilidade possa realizar a Declaração do Simples Nacional, com a base de cálculo do SN-Simples Nacional sem a incidência das GORJETAS.
Caso exista valores a recuperar nos últimos 5 (cinco) anos o sistema fornece o relatório para preenchimento da PER/DCOMP.
Todo ano a Receita Federal desenquadra milhares contribuintes do regime de apuração SIMPLES NACIONAL. São vários os motivos de exclusão, sendo os principais: excesso de receita, atividades impeditivas de participar do Simples, sócio que participe com mais de 10% do capital de outra empresa não beneficiada pelo Simples, empresa com dívidas, sócio domiciliado no exterior.
Isso acarreta diversos problemas ao contribuinte, pois a exclusão do Simples Nacional tem efeito retroativo. A empresa deverá optar pelo regime do lucro real ou presumido, as vezes em fiscalização até enquadrado no Lucro Arbitrado pela fiscalização, recalcular e pagar os tributos devidos no ano encerrado, sob o novo regime de apuração com os acréscimos legais.
Pois bem, ao analisar essa situação em uma consulta feita pelo contribuinte (Solução de Consulta nº 288 – Cosit), a Receita Federal esclareceu que:
“A utilização de créditos apurados no “âmbito do Simples Nacional” para extinção de outros débitos perante as Fazendas Públicas é possível por meio de compensação de ofício pela administração tributária em decorrência de deferimento de pedido de restituição ou por iniciativa própria quando a compensação se der após sua exclusão do referido regime.
É facultada à pessoa jurídica excluída do Simples Nacional a realização de pedido de restituição por pagamento indevido ou a maior, no âmbito do Simples Nacional, por meio do aplicativo “Pedido Eletrônico de Restituição” disponibilizado no Portal do Simples Nacional.
Pagamentos efetuados em DAS por pessoas jurídicas excluídas do Simples Nacional no período abrangido pela exclusão não se consideram efetuados “no âmbito do Simples Nacional” e, portanto, são passíveis de compensação efetuada por ela com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as vedações da legislação específica.”
A AMC ASSESSORIA em parceria com JUSTAX possui equipe experiente, para auditar os valores a restituir ou compensar após a exclusão do Simples.
Fazemos todo o processo administrativo, com pedido de exclusão das declarações DAS do sistema, identificação dos valores pagos, verificação da existência de valores pagos em parcelamentos, situação dos parcelamentos, salientando que é um processo complexo e que exige conhecimentos específicos pois envolve o cruzamento de várias declarações e informações.
PIS/COFINS Monofásico é uma forma de tributação em que a alíquota do PIS e da COFINS é concentrada em apenas uma etapa da cadeia produtiva, geralmente na indústria ou na importação. Isso significa que os demais elos da cadeia ficam isentos dessas contribuições, que são recolhidas antecipadamente pela empresa responsável pela venda final.
O objetivo desse tipo de tributação é evitar a cumulatividade, que é a cobrança em cascata dessas contribuições em todas as etapas da cadeia produtiva. No entanto, ela pode gerar um benefício para as empresas que estão no Simples Nacional, pois permite a recuperação de créditos tributários que podem ser abatidos do valor a ser pago no regime unificado.
A RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS MONOFÁSICO é um direito das empresas que estão enquadradas no Simples Nacional do ramo de atacado, varejo, revendedores ou outros que adquiriram produtos sujeitos a essa forma de tributação, como SUPERMERCADOS, PERFUMARIAS, AUTOPEÇAS, POSTOS DE COMBUSTÍVEIS, FARMÁCIAS, BARES, RESTAURANTES, entre outros, isso inclui uma série de itens.
Além disso, é preciso que a empresa tenha adquirido esses produtos para revenda, ou seja, não pode ter consumido para uso próprio.
Também é importante que a compra tenha sido feita de um fornecedor que esteja sujeito ao regime de PIS/COFINS Monofásico.
A recuperação de créditos de PIS/COFINS Monofásico do Simples Nacional ocorre por meio de um processo administrativo que deve ser iniciado junto à Receita Federal. Agora, é importante destacar que a recuperação do PIS/COFINS monofásico é um processo complexo e que exige conhecimentos específicos.
O primeiro passo é fazer um levantamento das compras realizadas nos últimos 5 (cinco) anos que estejam sujeitas ao PIS/COFINS Monofásico e confrontar com os recolhimentos DAS – “Simples Nacional˜.
Após a Auditoria dos últimos 5 (cinco) anos, apurando-se valor de crédito a restituir, faremos através do site da Receita Federal o Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP).
Após o envio eletronicamente, Receita Federal irá analisar o pedido, se posicionará sobre o deferimento ou indeferimento. Sendo deferido o valor será creditado na conta corrente da empresa ou os valores dos débitos existentes serão compensados.
A recuperação de créditos de PIS/COFINS Monofásico pode trazer uma série de vantagens para os supermercados do Simples Nacional, entre elas:
– Redução da carga tributária: ao recuperar créditos tributários, a empresa pode reduzir o valor a ser pago no Simples Nacional, o que pode representar uma economia significativa ao longo do ano;
– Melhoria da margem de lucro: com a redução da carga tributária, a empresa pode melhorar sua margem de lucro, tornando-se mais competitiva no mercado;
– Maior eficiência financeira: ao recuperar créditos tributários, a empresa pode aumentar sua eficiência financeira, tendo mais recursos para investir em seu negócio ou para honrar seus compromissos com fornecedores e colaboradores.
Os produtos sujeitos ao PIS/COFINS Monofásico, são produtos com alíquota concentrada em uma única etapa da cadeia produtiva, como gasolina, álcool, tabaco, produtos farmacêuticos, entre outros.
O prazo para solicitar a recuperação de créditos de PIS/COFINS Monofásico é de 5 (cinco) anos contados a partir do pagamento indevido ou a maior.
O valor a ser recuperado é calculado a partir da diferença entre a alíquota monofásica do PIS/COFINS e a alíquota do Simples Nacional aplicável ao produto.
A AMC ASSESSORIA em parceria com a JUSTAX, desenvolveu um software que realiza a segregação das receitas decorrentes da venda de produtos sujeitos à Tributação Monofásica ou ST do PIS/Pasep e da COFINS ou à Substituição Tributária do ICMS. Você carrega mensalmente os documentos fiscais da empresa, o sistema audita, realiza a segregação das receitas e fornece um relatório pronto para que a contabilidade possa realizar a Declaração do Simples Nacional, segregando as receitas de vendas de produtos Monofásicos e sujeitos à Substituição Tributária, para PIS/Pasep, COFINS e ICMS.
RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA > TESES FEDERAIS > IPI - IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS
O IPI é um dos impostos que compõem a carga tributária no Brasil sobre os produtos industrializados, porém nem sempre ele é conhecido pelo público em geral.
No entanto, apesar de não incidir diretamente sobre investimentos ou movimentações financeiras, o IPI afeta o bolso de boa parte da população.
A sigla IPI significa imposto sobre produtos industrializados. Trata-se de um tributo federal que incide sobre produtos industrializados, sejam eles nacionais ou importados.
No entanto, o percentual do imposto varia de acordo com a mercadoria. Para fins de impostos, são considerados produtos industrializados aqueles que passam por algum processo de industrialização.
Cabe ressaltar que, o IPI considera como industrialização qualquer procedimento que altere a natureza do produto, bem com o seu funcionamento, o acabamento, a apresentação. Portanto, isso eleva o custo dos produtos.
Por fim, isso vale para casos em que essa industrialização é total, incompleta, parcial ou mesmo intermediária. Estas regras constam no decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010.
Além disso, o imposto ainda se aplica à finalidade do produto e o seu aperfeiçoamento para fins de consumo.
Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 567.935-RG (Tema nº 84), é inconstitucional a inclusão do frete cobrado do adquirente na base de cálculo do IPI, não podendo ser exigido do contribuinte.
A Lei nº 7.798/89 pretendeu ampliar a base de cálculo do IPI, de modo a nela se incluir os valores de frete.
Entretanto, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, referida Lei padece de inconstitucionalidade formal, uma vez que possui natureza jurídica de lei ordinária, e não de lei complementar, como exige a Constituição Federal.
Por sua vez, o Código Tributário Nacional, diploma recepcionado com status de lei complementar, expressamente prevê que a base de cálculo do IPI consiste no valor da operação de industrialização, no qual não se incluem os valores pagos a título de frete, conforme também já acertadamente decidiu o Superior Tribunal de Justiça.
Desta forma, a Lei nº 7.798/89, além de contrariar a previsão da Constituição Federal, também contraria o Código Tributário Nacional ao pretender incluir os valores de frete na base de cálculo do imposto.
Assim, o contribuinte, além de não estar obrigado a recolher IPI com a inclusão desses valores na base de cálculo, também possui direito de restituir os valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.
Não obstante a decisão da Suprema Corte, a Receita Federal continua exigindo o imposto com a inclusão desses valores, de modo que persiste a necessidade de buscar o Poder Judiciário para o reconhecimento deste direito.
Em recente decisão, o Plenário Supremo Tribunal Federal – STF, em votação unânime, decidiu que os créditos presumidos de IPI a exportadoras não compõem a base de cálculo do PIS e da Cofins (RE n° 593.544).
Entenda o assunto:
Após a edição da Lei n° 9.718/98, que estabeleceu a base de cálculo das contribuições sociais (PIS/Cofins) como sendo a receita de qualquer natureza (calculadas com base no faturamento), o fisco passou a entender que o crédito presumido de IPI deveria compor a base de cálculo do PIS/Cofins.
Por outro lado, tem-se que o crédito presumido de IPI, instituído pela Lei n° 9.363/96, tem a finalidade de autorizar que o exportador deixe de onerar o produto com encargos de PIS e de Cofins. Assim, para o legislador, o crédito presumido é considerado um incentivo fiscal às exportações ou recuperação de custo.
Em razão disso, as empresas e entidades de classe argumentavam que o crédito presumido de IPI, por não se tratar de receita/faturamento, não pode ser incluído na base de cálculo das contribuições sociais.
A discussão foi levada à Suprema Corte que, por unanimidade, decidiu a favor dos contribuintes. Prevaleceu o entendimento do ministro relator Luís Roberto Barroso, de que o crédito presumido de IPI, embora constitua receita, não se enquadra no conceito de faturamento. Isso porque, não é resultado da venda de bens ou da prestação de serviços, mas de um incentivo fiscal para desonerar as exportações.
Em seu voto, o ministro pontuou que “os créditos presumidos de IPI constituem receita, como ingressos novos, definitivos e positivos no patrimônio da pessoa jurídica. Isso não significa, porém, que tais créditos se enquadrem no conceito de faturamento. Como visto, eles consistem em uma subvenção corrente, isto é, num incentivo fiscal concedido pelo Fisco com vistas à desoneração das exportações. Não constituem receita oriunda da venda de bens nas operações de conta própria ou da prestação de serviços em geral.”
O entendimento favorável aos contribuintes foi adotado por todos os demais ministros que participaram do julgamento.
Desse modo, foi fixada a seguinte tese em sede de repercussão geral (i. e., o entendimento deverá ser reproduzido por todos os demais Tribunais em casos idênticos):
Tema 504 – “Os créditos presumidos de IPI, instituídos pela Lei nº 9.363/1996, não integram a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sob a sistemática de apuração cumulativa (Lei nº 9.718/1998), pois não se amoldam ao conceito constitucional de faturamento.”
O DEFICIENTE FÍSICO, sendo este condutor de automóveis está isento de IPI, IOF, ICMS e IPVA.
Já o PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS, sendo este não condutor que contenha deficiência física, visual ou autismo está isento de IPI, e carro no qual circula fica livre do rodízio municipal.
A isenção é válida para toda e qualquer pessoa portadora de deficiência.
Neste caso, é necessário obter o laudo da Receita Federal assinado por um médico credenciado ao SUS (Sistema Único de Saúde). Caso o paciente tenha deficiência mental, o exame precisa ser feito por um psiquiatra e um psicólogo. Em caso de deficiência física, o exame deve ser realizado por um neurocirurgião e um psicólogo. Nos dois casos, o laudo precisa ter a assinatura do responsável pela clínica ou hospital no qual o exame foi realizado.
Benefício da isenção poderá ser desempenhado apenas uma vez a cada dois anos, sem limite do número de aquisições, conforme a vigência da Lei nº 8.989, de 1995, atualmente prorrogada pela Lei 11.941/2009, art. 77.
Caso o deficiente deseje vender seu veículo adaptado em menos de dois anos (no caso do IPI) ou em menos que 3 anos (no caso de ICMS), terá que pagar todos os impostos, com a atualização monetária e acréscimos legais desde a data da aquisição do veículo. Em casos de indivíduos com necessidades especiais, sendo estes não condutoras dos veículos, a isenção do IPI é menor, o que, em geral, reduz o valor do automóvel em até 15% (quinze por cento).
Importante ressalvar que caso de fraude, ou seja, utilização do veículo por pessoa que não seja o beneficiário ou o autorizado, o portador de deficiência terá que arcar com os tributos dispensados acrescidos, ou seja, juros e multa.
Fases para obter isenção de impostos para compra de veículo 0 km para condutor com deficiência física:
- CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO
O portador de deficiência física deve se conduzir a uma autoescola especializada. Possuindo habilitação comum, precisa renová-la junto ao DETRAN de sua cidade para que conste a observação de carro adaptado ou automático.
- LAUDO MÉDICO PARA O CONDUTOR
O portador de deficiência física precisa obter este documento no DETRAN. Neste, o médico irá atestar o tipo de deficiência física e a incapacidade física para conduzir veículos comuns. Neste documento constará o tipo de carro, características e adaptações necessárias.
- ISENÇÃO DE IPI E IOF
É preciso apresentar os seguintes documentos na Delegacia Regional da Receita Federal mais próxima de sua residência:
- Preencher requerimentos de pedido de isenção de IPI fornecidos pela Receita Federal;
- Laudo Médico e carteira de habilitação, (duas) cópias autenticadas pelo DETRAN;
- Duas cópias autenticadas por cartório dos seguintes documentos: CPF, RG e comprovante de endereço (luz ou telefone fixo);
- Uma cópia simples das duas últimas declarações de imposto de renda (ano vigente e ano anterior). Obs.: Se não for declarante, apresentar cópia da declaração de Isento (também chamado recadastramento de CPF) ou, se for dependente, levar declaração do responsável legal;
- Documento que prove regularidade de contribuição à previdência (INSS). Ex: Holerite (destacar campo que informe o valor recolhido para o INSS), Extrato Semestral de Aposentadoria (caso esteja aposentado) ou no caso de Autônomo, empresário e profissional liberal, declaração do INSS que demonstre recolhimento mensal chamada de DRSCI obtido pela internet no site www.dataprev.gov.br ou direto em uma agência da Previdência Social.
- ISENÇÃO DE ICMS (CONCEDIDA APENAS PARA DEFICIENTES CONDUTORES HABILITADOS)
É preciso apresentar os seguintes documentos no posto fiscal da Secretaria da Fazenda da área de sua residência:
- Kit de requerimento de isenção de ICMS assinado com firma reconhecida, conseguido no posto fiscal da Secretaria da Fazenda.
- 1 Laudo médico (DETRAN) original e carteira de habilitação autenticada pelo DETRAN.
- Uma cópia autenticada por cartório dos seguintes documentos: CPF, RG e comprovante de endereço que demonstre consumo (água, luz ou telefone fixo).
- Carta do vendedor, (que será emitida pela montadora que fabrica o carro escolhido). Este documento é fornecido pela concessionária onde será efetuada a compra.
- Cópia simples da última declaração de Imposto de Renda (ano vigente).
- Comprovantes de capacidade econômico-financeira: Exemplo: Holerite, extrato de poupança, aplicação ou documento do atual veículo que será vendido e usado como parte de pagamento.
- ISENÇÃO DE IPVA (CONCEDIDA APENAS PARA DEFICIENTES CONDUTORES HABILITADOS)
Esta isenção será encaminhada quando veículo zero ou usado estiver devidamente documentado em nome da pessoa portadora de deficiência física. É preciso encaminhar os seguintes documentos no posto fiscal da Secretaria da Fazenda da área de sua residência:
- Preencher Kit de requerimento em 3 vias de isenção de IPVA
- Laudo médico (uma cópia autenticada)
- Uma cópia autenticada do RG, CPF, comprovante de residência (água, luz ou telefone fixo), carteira de motorista, certificado de propriedade e licenciamento do veículo frente e verso (obrigatoriamente em nome do deficiente).
- Uma cópia da nota fiscal da compra do carro (somente para 0 km).
- Cópia autenticada da nota fiscal do serviço de adaptação do seu veículo (caso seja necessária alguma adaptação).
- Declaração que irá possuir apenas um veículo com a isenção de IPVA.
Obs.: No caso de possuir mais de um veículo em seu nome, só será aceita a isenção de apenas um veículo, ficando os demais sujeitos ao pagamento normal do tributo.
Isenção de IPI- não condutor (deficiência física ou visual)
É preciso apresentar os seguintes documentos na Delegacia Regional da Receita Federal:
- Preencher o kit de requerimentos de isenção de IPI fornecidos pela Receita Federal;
- Preencher declaração de identificação do condutor autorizado com firma reconhecida em cartório das assinaturas de todos os envolvidos no processo;
- 1 cópia autenticada do RG, CPF comprovante de endereço, da pessoa portadora de deficiência física, assim como dos condutores envolvidos. Obs.: No caso de pessoa portadora de deficiência menor de 18 anos e dependente dos pais ou responsável, anexar certidão de nascimento, caso não possua RG e CPF.
- 2 vias do Laudo médico conforme modelo específico dado pela receita federal a ser preenchido por médico ou oftalmologista (para casos de deficiência visual) credenciado ao SUS (Sistema Único de Saúde), especificando código CID de acordo com o grau de deficiência física ou visual.
- 1 (uma) cópia simples da Última declaração de imposto de renda (ano vigente), e seu respectivo recibo de entrega. Obs.: Se não for declarante; Apresentar cópia da declaração de Isento (também chamado recadastramento de CPF) ou, se for dependente, levar declaração do responsável.
- Documento que prove regularidade de contribuição à previdência (INSS). Ex: Holerite (destacar campo que informe o valor recolhido para o INSS), Extrato Semestral de Aposentadoria (caso esteja aposentado) ou no caso de ser Autônomo ou possuir empresa no nome, necessitará de certidão negativa de regularidade de contribuição para o INSS. Conseguido com seu contador ou pelo site www.dataprev.gov.br (basta informar o NIT – número de inscrição do trabalhador).
Isenção de IPI – não condutor (deficiência mental severa ou profunda e autismo)
É preciso apresentar os seguintes documentos na Delegacia Regional da Receita Federal:
- Preencher Kit de requerimentos de isenção de IPI fornecidos pela Receita Federal;
- Preencher declaração de identificação do condutor autorizado com firma reconhecida em cartório das assinaturas de todos os envolvidos no processo;
- Curatela do responsável no caso de deficiente maior de 18 anos, que não possua capacidade jurídica. Obs.: A curatela trata-se de um documento emitido por um juiz de direito que concede responsabilidade jurídica sobre o deficiente mental.
- 1 cópia autenticada do RG, CPF comprovante de endereço, da pessoa portadora de deficiência física, assim como do curador eleito e dos condutores envolvidos. Obs.: No caso de pessoa portadora de deficiência menor de 18 anos e dependente dos pais ou responsável, anexar certidão de nascimento, caso não possua RG e CPF.
- Laudo médico conforme modelo específico fornecido pela receita federal a ser preenchido por médico e psicólogo, (para casos de deficiência mental) credenciado ao SUS (Sistema Único de Saúde), especificando código CID de acordo com o grau de deficiência mental severa ou profunda e autismo.
- 1 (uma) cópia simples da última declaração de imposto de renda (ano vigente), e seu respectivo recibo de entrega de todas as pessoas envolvidas no processo. Obs.: Se não for declarante; Apresentar cópia da declaração de Isento (também chamado recadastramento de CPF) ou, se for dependente, levar declaração do responsável.
- Documento que prove regularidade de contribuição à previdência (INSS). Ex: Holerite (destacar campo que informe o valor recolhido para o INSS), Extrato Semestral de Aposentadoria (caso esteja aposentado) ou no caso de ser Autônomo ou possuir empresa no nome, necessitará de certidão de regularidade de contribuição para o INSS. Conseguido com seu contador ou pelo site www.dataprev.gov.br (basta informar NIT (nº de inscrição do trabalhador)).
A dignidade da pessoa humana, especialmente a portadora de deficiência, fora protegida não só por dispositivos constitucionais (artigos 23, inciso II, 24, inciso XIV e 203), como também pela legislação especial que criou o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de julho de 2015), cujas regras primam pela sua inclusão social, e cujo artigo 2º trás o conceito de pessoa com deficiência. Decorre do princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da isonomia tributária que prevê que os contribuintes que não estejam em situações equivalentes recebam tratamento tributário diferenciado, ou seja, a igualdade é cumprida quando os iguais são tratados de forma igual e os desiguais de modo desigual. Os portadores de deficiência, para que a isonomia seja satisfeita, devem ser contemplados por diferenciação na incidência de tributos decorrentes de benefícios fiscais, os quais geram uma desoneração tributária. Os benefícios fiscais têm por fim tutelar interesses públicos que superam o arrecadatório como, por exemplo, estimular a economia ou um dado setor empresarial, bem como promover qualidade de vida para aqueles que não são iguais a maioria dos contribuintes. A isenção é a principal modalidade de benefício fiscal e tem por objetivo fazer com que um determinado grupo de contribuintes seja dispensado do dever de pagar um tributo gerando um alívio da carga tributária. Atualmente, conforme restou demonstrado nesta tese, a legislação tributária concede aos portadores de necessidades especiais os seguintes benefícios isenção de Imposto sobre Operações Financeiras nas operações de financiamento para aquisição de veículos automotores, de IPI e ICMS na compra de automóveis, além de isenção de IPVA sobre a propriedades de veículos automotores. Sendo importante salientar que também existem outros benefícios fiscais tais como: isenção de Imposto de Renda para deficientes mentais que recebem pensão, pecúlio, montepio e auxílio do regime de previdência social ou de entidades de previdência privada.
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RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA > TESES FEDERAIS > PIS E COFINS
O PIS e COFINS são tributações previstas nos artigos 195 e 239 da Constituição Federal. Pis é a abreviação de Programa de Integração Social e Cofins significa Contribuição para Financiamento da Seguridade Social.
Diz o artigo 195 sobre o PIS:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (vide emenda constitucional nº 20, de 1998).
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (redação dada pela emenda constitucional nº 20, de 1998):
A) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
B) a receita ou o faturamento;
C) o lucro.
II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social; (redação dada pela emenda constitucional nº 103, de 2019).
III – sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (incluído pela emenda constitucional nº 42, de 19.12.2003).
A COFINS é citado no artigo 1 da instrução normativa RFB nº 1911 da seguinte forma:
Art. 1° sem prejuízo da cobrança das Contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP), fica instituída Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.
O STF vai julgar em regime de repercussão geral, o direito de não incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS, apurados no regime cumulativo, as receitas decorrentes da locação de imóveis próprios, tanto para as empresas que tenham por atividade econômica preponderante esse tipo de operação, como para as empresas em que a locação é eventual e subsidiária ao objeto social principal.
Trata-se do RE 599658 RG, tema 630. A repercussão geral foi reconhecida em decisão de outubro de 2013.
A alegação é que a base de cálculo do PIS e da COFINS está limitada ao conceito de faturamento, nos termos do art. 195, I, da Constituição Federal, e que o faturamento engloba apenas as receitas derivadas da venda de mercadorias e da prestação de serviços. Em vista disso, as receitas de locação não entram no conceito de faturamento, e, portanto, não podem ser incluídas na base do PIS e da Cofins.
Ao reconhecer a repercussão geral, o Ministro Luiz Fux destacou que a respeito da matéria existem decisões do STF reconhecendo que as receitas de locação de bens não compõem a base de cálculo dos tributos e outras, na qual foi determinado o sobrestamento do feito até o final julgamento do RE 400479. Há ainda outras decisões considerando que tais verbas compõem a base de cálculo dos tributos.
A questão é a seguinte. A CF/88 determinava no seu artigo 195 (período anterior à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98), que as contribuições sociais (no caso PIS/Cofins) incidiriam sobre o faturamento. Pois bem, nesse período foi publicada a Lei nº 9.718/98 que determinava que o PIS e a Cofins deveriam incidir sobre o faturamento, este entendido como todas as receitas auferidas pelas pessoas jurídicas.
Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal já havia decidido em diversas oportunidades que faturamento é o produto resultante das vendas de mercadorias, produtos ou serviços. Como o termo “faturamento” engloba apenas vendas de bens e serviços, obviamente que receitas derivadas de outras atividades não poderiam ser incluídas na base de cálculo do PIS e da Cofins. Por esta razão, empresas locadoras, ajuizaram ações no Judiciário para excluir da base de cálculo dessas contribuições outras receitas que não fossem provenientes da venda de bens e serviços.
O assunto chegou ao Supremo Tribunal Federal que declarou que faturamento decorre apenas da venda de bens e serviços, julgando inconstitucional o § 1º do art. 3º da referida Lei nº 9.718/98, pois o dispositivo ampliou o conceito de faturamento/receita bruta. (RE 346.084-PR). Assim, o Supremo Tribunal Federal reafirmou que nos termos da CF/88 somente poderia haver incidência do PIS e da Cofins sobre venda de mercadorias e serviços.
No processo que será analisado, o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão que entendeu que a receita bruta ou faturamento é aquele que decorre da venda de mercadorias ou venda de serviços ou mercadorias e serviços, exclusivamente. Dessa forma, concluiu pela não incidência de PIS sobre a renda auferida de aluguel de bens imóveis próprios.
Ocorre que, depois de reconhecida a repercussão geral em 2013, a Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, foi alterada, para constar que o faturamento compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, que estabelece que a receita bruta compreende as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica.
Não se pode olvidar ainda, que ao julgar se as receitas financeiras dos bancos integram base de cálculo do PIS/Cofins, que discutia se a base de cálculo do PIS e da Cofins era o faturamento (produto exclusivamente da venda de mercadorias, da prestação de serviços ou da combinação de ambas), e não a totalidade das receita, prevaleceu, o voto do ministro Dias Toffoli, segundo o qual, no caso clássico das empresas que vendem mercadorias, serviços ou ambos, o faturamento é a receita bruta decorrente dessas vendas. Já na hipótese das instituições financeiras, a interpretação histórica da legislação sempre levou em consideração a receita operacional. Ou seja, prevaleceu o entendimento que as receitas de intermediação financeira são verdadeiras receitas brutas operacionais e enquadram-se no conceito de faturamento. Assim, a contribuição para o PIS e a Cofins deve incidir sobre a receita bruta operacional decorrente das suas atividades típicas.
Se o STF decidir de forma similar no caso das empresas de locação, certamente restará vencido o contribuinte.
De se salientar que no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), há decisões em sentido desfavorável aos contribuintes, tais como o AGINT no RESP 1630429/RS que entendeu que “as receitas provenientes das atividades de construir, alienar, comprar, alugar, vender imóveis e intermediar negócios imobiliários integram o conceito de faturamento, para os fins de tributação a título de PIS e COFINS, incluindo-se aí as receitas provenientes da locação de imóveis próprios e integrantes do ativo imobilizado, ainda que este não seja o objeto social da empresa, porquanto o sentido de faturamento acolhido pela lei e pelo Supremo Tribunal Federal não foi o estritamente comercial (STJ, 1ª Turma, AGINT no RESP 1630429/RS, Rel. REGINA HELENA COSTA, DJE 02/05/2017)”.
É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que o crédito presumido do IPI não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Trata-se do seguinte. A Lei 9.363/1996 instituiu o benefício fiscal de crédito presumido de IPI aos exportadores, para ressarcimento do valor de PIS e COFINS incidente sobre as respectivas aquisições no mercado interno de insumos utilizados no processo produtivo (art. 1º).
A concessão do crédito presumido aos exportadores, tem por finalidade incentivar as exportações, ressarcindo as contribuições de PIS e de COFINS embutidas no preço das matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos pelo fabricante para a industrialização de produtos exportados.
O produtor-exportador apropria-se de créditos do IPI, que serão descontados, na conta gráfica da empresa, dos valores devidos a título de IPI.
Ao analisar a incidência do PIS e Cofins sobre os créditos presumidos do IPI instituídos pela Lei 9.363/1996, o STJ consolidou o entendimento no sentido de que esses créditos têm natureza jurídica de benefício fiscal, não se constituindo receita, seja do ponto de vista econômico-financeiro, seja do ponto de vista contábil, devendo ser contabilizado como “Recuperação de Custos”.
Esse entendimento partiu da compreensão de que não é possível distorcer a intenção do legislador, de forma a incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS valores que decorrem da dispensa do pagamento das próprias contribuições, sob pena de reduzir o benefício fiscal.
Em vista disso, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
É de se ressaltar também que foram revogados expressamente os dispositivos normativos que isentavam a cobrança de PIS e Cofins em face das subvenções de investimentos (incisos X do § 3º do artigo 1º da Lei 10.637/2002 e IX do § 3º do artigo 1º da Lei 10.833/2003), o que permitiria concluir que o fisco passará a exigir a inclusão dos benefícios fiscais nas bases de cálculo das referidas contribuições.
Igualmente ao caso do IRPJ e CSLL, tal modificação vai colidir com jurisprudência dominante sobre esse tema que tem afastado a cobrança desses valores na apropriação de créditos presumidos de ICMS, entendimento exemplificado pelo AGINT no ARESP n. 1.958.353/SC, do qual se reproduz um trecho da ementa:
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como do PIS e da Cofins, observado que tal crédito não caracteriza, a rigor, acréscimo de faturamento capaz de repercutir na base de cálculo da contribuição. Verifica-se ainda que a inclusão do referido crédito, na base de cálculo dos referidos tributos, acaba por violar o pacto federativo, pois a medida impõe uma limitação na eficácia de benefícios fiscais concedidos pelos estados. Nesse mesmo sentido, destacam-se: (AGINT NO AGINT NO RESP N. 1.673.954/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/6/2020, DJE 24/6/2020, AGINT no AGINT no RESP n. 1.657.064/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/4/2020, DJE 4/5/2020 E AGINT no RESP n. 1.813.047/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10/3/2020, DJE 17/3/2020.)
Dessa forma, haverá certamente um novo conflito no eterno campo de batalha entre contribuinte e fisco.
O Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento do RE nº 607109, submetido à repercussão geral, e declarou a inconstitucionalidade dos artigos 47 e 48 da Lei nº 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/COFINS na aquisição de insumos recicláveis.
O artigo 47 veda a possibilidade do crédito sobre as aquisições de desperdícios, resíduos ou aparas de plástico, de papel ou cartão, de vidro, de ferro ou aço, de cobre, de níquel, de alumínio, de chumbo, de zinco e de estanho, bem como dos demais desperdícios e resíduos metálicos do Capítulo 81 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi).
Já o artigo 48 suspende a incidência do PIS/COFINS sobre as vendas de desperdícios, resíduos ou aparas para pessoa jurídica sujeita ao recolhimento do Imposto sobre a renda das pessoas jurídicas (IRPJ) sob a sistemática do lucro real, salvo se o vendedor for tributado pelo Simples Nacional.
Violação do princípio da isonomia e necessidade de preservação do meio ambiente
Segundo o Ministro Gilmar Mendes, cujo voto sagrou-se vencedor, as vedações impostas pela legislação acarretam tratamento diferenciado e prejudicial às aquisições de materiais recicláveis se comparados aos materiais extraídos diretamente da natureza, na medida em que impossibilita a tomada de créditos nas operações de compra não sujeitas à incidência das contribuições.
Assim, o Ministro concluiu que os dispositivos legais violam o princípio da isonomia em matéria tributária e são incompatíveis com os deveres constitucionais de proteção do meio ambiente e valorização do trabalho humano.
A decisão produzirá impactos no planejamento tributário e operacional das empresas que utilizam a sucata como insumo em seus processos produtivos, na medida em que poderão se creditar do PIS/COFINS incidente sobre a aquisição.
Há ainda que se avaliar a possibilidade de pleitear os créditos relativos aos valores dos últimos 5 (cinco) anos, tendo em vista que, até o momento, não se falou em modulação dos efeitos da decisão.
Com a introdução da sistemática de apuração não cumulativa das contribuições ao PIS e à Cofins, pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03, e o direito dos contribuintes ao aproveitamento de créditos fiscais referentes à aquisição de bens e serviços utilizados como insumo na produção de produtos destinados à venda ou prestação de serviços, iniciou-se controvérsia jurídica com relação à sua extensão.
Isso porque a Receita Federal, por meio das Instruções Normativas 247/02 e 404/04, buscou restringir o alcance do conceito de “insumo”, ao transplantar o conceito de crédito do IPI, notadamente o de produto intermediário, para o PIS/Cofins.
Em face dessa ilegal restrição ao seu direito de crédito, os contribuintes buscaram nas esferas administrativa e judicial o reconhecimento de que o conceito de insumo se vincula à parâmetros de necessidade/relevância do bem ou serviço adquirido em face da atividade econômica geradora da receita tributada.
A polêmica foi dirimida pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, com a aprovação da seguinte tese: “Sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 (artigos 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da Cofins, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item — bem ou serviço — para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”.
O entendimento do STJ foi fortemente influenciado pela jurisprudência pretérita do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que já tinha sólido entendimento vinculando o conceito de insumo ao critério da essencialidade do item ao processo produtivo do contribuinte.
Contudo, a tese do repetitivo trouxe um elemento interpretativo novo, ao consignar que o critério da relevância, que se apresenta no caso de item adquirido que embora não seja indispensável à produção ou prestação de serviço, integre a atividade econômica ou a cadeia produtiva por força de imposição legal.
O ministro Mauro Campbell, em aditamento do seu voto, absorveu o entendimento de que deve ser acrescido o critério da relevância para abarcar as situações nas quais há imposição legal para a aquisição do insumo. Vide: “Contudo, após ouvir atentamente ao voto da min. Regina Helena, sensibilizei-me com a tese de que a essencialidade e a pertinência ao processo produtivo não abarcariam as situações em que há imposição legal para a aquisição dos insumos (v.g., aquisição de equipamentos de proteção individual – EPI). Nesse sentido, considero que deve aqui ser adicionado o critério da relevância para abarcar tais situações, isto porque se a empresa não adquirir determinados insumos, incidirá em infração à lei. Desse modo, incorporo ao meu as observações feitas no voto da ministra Regina Helena especificamente quanto ao ponto, realinhando o meu voto ao por ela proposto. Observo que isso em nada infirma o meu raciocínio de aplicação do ‘teste de subtração’, até porque o descumprimento de uma obrigação legal obsta a própria atividade da empresa como ela deveria ser regularmente exercida. Registro que o ‘teste de subtração’ é a própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item — bem ou serviço — para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.”
Sobre o critério definidor de insumo decorrente de imposição da legislação, a Receita Federal exteriorizou o seu entendimento através do Parecer Normativo nº 5, de 17/12/18. Destaque-se o seguinte trecho: “52. Nada obstante, nem mesmo em relação aos itens impostos à pessoa jurídica pela legislação se afasta a exigência de que sejam utilizados no processo de produção de bens ou de prestação de serviços para que possam ser considerados insumos para fins de creditamento das contribuições, pois esta exigência se encontra na noção mais elementar do conceito de insumo e foi reiterada diversas vezes nos votos dos ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça colacionados acima. 53. São exemplos de itens utilizados no processo de produção de bens ou de prestação de serviços pela pessoa jurídica por exigência da legislação que podem ser considerados insumos para fins de creditamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins: a) no caso de indústrias, os testes de qualidade de produtos produzidos exigidos pela legislação 4; b) tratamento de efluentes do processo produtivo exigido pela legislação c) no caso de produtores rurais, as vacinas aplicadas em seus rebanhos exigidas pela legislação5, etc. 54. Por outro lado, não podem ser considerados para fins de creditamento das contribuições: a) itens exigidos pela legislação relativos à pessoa jurídica como um todo, como alvarás de funcionamento, etc; b) itens relativos a atividades diversas da produção de bens ou prestação de serviços.”
A interpretação dada pela Receita ao que decidiu o STJ é abusivamente restritiva, no sentido de que somente imposições legais diretamente vinculadas ao processo de produção ou prestação de serviços gerariam direito de créditos para as aquisições de insumos vinculadas ao seu cumprimento. O que excluiria o cumprimento de obrigações referentes à empresa como um todo ou vinculadas a fases pré ou pós-produção ou prestação de serviços.
A decisão da 1ª Seção se encontra assentada no voto da ministra Regina Helena, complementado pelas ponderações do ministro Mauro Campbell, no qual se encontra explicitada a compreensão de que o conceito de insumo é mais amplo do que aquele vinculados à itens diretamente vinculados ao processo produtivo ou prestação de serviços. Já que abarca todas as mercadorias e serviços que são essenciais ou relevantes à atividade econômica ou à consecução da cadeia de produção da empresa.
Cite-se, nesse sentido, trecho do voto da ministra Regina Helena no qual explicita que o critério da relevância é mais amplo do que o de pertinência: “(…) Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução dos serviços ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de produção individual – EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência”.
A ministra Regina Helena explicitou ainda, de forma correta, que a aplicação dos critérios da essencialidade e relevância, inclusive quando vinculados ao cumprimento de obrigação legal, é tarefa casuística que demanda a análise específica do item considerado em face à realidade da atividade produtiva do contribuinte.
Campbell, por sua vez, ao absorver o conceito de insumo por imposição legal e compatibilizá-lo com o “teste da subtração” foi enfático ao reconhecer a sua pertinência, consignando que “o descumprimento de uma obrigação legal obsta a própria atividade da empresa como ela deveria ser regularmente exercida”.
Tem-se, dessa forma, um critério objetivo que deve ser aplicado, a identificação de que se o item adquirido está vinculado objetivamente ao exercício regular da atividade econômica, garantindo ou contribuindo para o cumprimento de uma determinação legal.
A jurisprudência, principalmente do CARF, tem efetuado a análise de controvérsias envolvendo o creditamento de PIS e Cofins e aplicado o entendimento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR para dirimi-los.
Caso do Acordão 3301005.605, exarado pela 1ª Turma Ordinária, da 3ª Câmara da 3ª Seção do Carf, no qual se reconheceu que os dispêndios de contribuinte com aquisições de terraplanagem e destinação final de resíduos sólidos, monitoramento do ar e outros serviços necessários a recuperação do meio ambiente, vinculados ao cumprimento de obrigação legal (no caso concreto, decorrentes de Acordo Judicial de Conduta e dos Termos de Ajuste de Conduta celebrados com o Poder Público), geram o direito ao creditamento de PIS e Cofins.
Nesse julgado, a conselheira relatora Liziane Angelotti Meira destacou, com acerto, que se tratam de dispêndios obrigatórios para o contribuinte, já que necessários à regularidade normativa que viabiliza a consecução da sua atividade produtiva. “As despesas com a proteção do meio ambiente são geradas em função de uma imposição do Poder Público e neste caso é inexigível conduta diversa por parte do contribuinte. Além do que, é verdade que sem cumprir ao rígido controle ambiental, por certo que a empresa não estaria autorizada a extrair o carvão mineral, ou seja, estaria impossibilitada de realizar o seu processo produtivo”.
Infelizmente, a Receita continua com o seu posicionamento restritivo, que nega a natureza de insumo decorrente de imposição legal a aquisições que não estejam diretamente vinculadas ao processo produtivo ou à prestação de serviço, desconsiderando a interpretação jurídica efetuada pelo STJ e a teleologia que informa a tese do repetitivo.
O STJ considerou em sua decisão a forma como se operacionaliza a não-cumulatividade do PIS e da Cofins, através do sistema base x base, implicando que todos os custos com insumos essenciais ou relevantes à atividade econômica produtora da receita tributável sejam geradores do direito de creditamento. Sob pena de violação tanto à coerência lógica da não-cumulatividade, que tem guarida constitucional, como ao próprio princípio da capacidade contributiva.
Um exemplo flagrante do equívoco do Fisco é o posicionamento externando através da Solução de Consulta COSIT nº 215, de 20 de dezembro de 2021, que negou direito de crédito de PIS e Cofins em face dos dispêndios com logística reversa. No caso, a Receita considera que, apesar de se tratar de uma imposição legal, não há vinculação direta ao processo produtivo. Vide: “O dispêndio relativo à estruturação e à implementação de sistemas de logística reversa por fabricantes e importadores de lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e de luz mista e seus componentes, embora advenha de uma imposição legal, não é inerente ao processo de produção dos bens, sendo assumido com o intuito de garantir a destinação final ambientalmente adequada dos produtos já consumidos e que estão no fim da sua vida útil. Portanto, não pode ser considerado como insumo para fins de creditamento da Contribuição para o PIS/Pasep”.
A logística reversa é constituída de procedimentos, meios e instrumentos destinados ao recolhimento e encaminhamento de produtos, embalagens e resíduos pelas empresas, normalmente pós-consumo, para reaproveitamento ou destinação correta dos produtos ou resíduos.
Encontra-se positivada na Lei nº 12.305/10, que instituí a Política Nacional de Resíduos Sólidos, que prevê a atuação órgãos públicos e empresas privadas na promoção de ações de redução no volume de resíduos sólidos e rejeitos, visando a redução dos impactos à saúde humana e ao meio ambiente. Setores como o de agrotóxicos, pilhas e baterias, pneu, óleos lubrificantes, seus resíduos e embalagens, lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e de luz mista e produtos eletroeletrônicos e seus componentes, estão legalmente obrigados a promover a logística reversa de seus produtos.
O descumprimento das obrigações referentes à logística reversa traz o risco às empresas e seus gestores a penalidades pecuniárias, administrativas e mesmo penais, podendo impedir a manutenção da atividade empresarial, via cassação das autorizações ambientais de funcionamento e embargo de estabelecimentos.
Considerando-se o entendimento do STJ e o “teste da subtração” é inequívoco que se trata de despesa obrigatória, diretamente vinculada à atividade produtiva, sendo que o seu não cumprimento implica na impossibilidade de funcionamento regular da empresa e a sua sujeição à graves penalidades.
A lógica interpretativa não pode ser diversa daquela formalizada na Solução Cosit nº 01, de 6 de janeiro de 2021, no sentido de que “gastos relativos a tratamento de efluentes, resíduos industriais e águas residuais, considerados indispensáveis à viabilização da atividade empresarial em virtude de integrarem o processo de produção por imposição da legislação específica do setor, geram direito à apuração de créditos a serem descontados da Cofins” [1].
Em ambos os casos se têm obrigações vinculadas à proteção do meio-ambiente e diretamente vinculadas à atividade produtiva, não sendo possível dissociar o custo vinculado ao cumprimento dessas determinações legais da manutenção da regularidade e, mesmo, viabilidade da atividade produtiva.
O tratamento de efluentes é uma forma de gestão de resíduos da atividade industrial, visando impedir a contaminação da atmosfera, solo e água. A sua execução é uma obrigação que decorre da atividade produtiva, sendo um custo que agrega ao preço do produto e, consequentemente, estará refletido na receita bruta decorrente, tributada pelo PIS e pela Cofins.
Da mesma natureza é o custo do contribuinte com a logística reversa, normalmente com a contratação de empresas especializadas nesse tipo de gestão de embalagens ou produtos consumidos, evitando-se que haja a sua incorreta destinação e o risco de se tornarem elementos poluentes. Também nesse caso existe a repercussão no custo de produção, contrapartida no preço dos produtos e agregação à receita bruta tributável.
A atividade administrativa tributária é intrinsecamente vinculada e limitada pela lei, não cabendo à autoridade fiscal fazer juízos de conveniência e concordância em face do conteúdo da legislação tributária. Sendo que no caso do conceito de insumo como gerador do direito ao creditamento do PIS e Cofins, o seu conteúdo foi delimitado pelo Superior Tribunal de Justiça, com base em critérios de essencialidade e relevância do item para a atividade econômica do contribuinte (conforme expresso texto da tese aprovada), não sendo legalmente válido que a Receita Federal pretendo limitar o alcance da decisão vinculante do Poder Judiciário.
[1]http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=114982
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De acordo com a Atividade econômica de cada empresa, temos a configuração dos impostos por produtos e serviços e as alíquotas de acordo com o tipo Regime de Tributação.
Com o uso de modernas técnicas de auditoria, associado à inteligência tributária, de forma eficiente, após as importações de todas as informações, o sistema JUSTAX confronta as apurações apuradas pela auditoria, com as Escrituração Contábil Fiscal (ECF), com os SPED Fiscal, DAS, DEFIS, faz o confronto com as declarações geradas DCTF, DIRF e apresenta o plano de ação para ressarcimento, compensação e ou impugnação, defesa, de acordo com a necessidade de cada cliente.
RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA > TESES FEDERAIS > IRPJ E CSSLL
IRPJ - IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA
São contribuintes do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ):
I – as pessoas jurídicas;
II – as empresas individuais.
As disposições tributárias do IR aplicam-se a todas as firmas e sociedades, registradas ou não.
As entidades submetidas aos regimes de liquidação extrajudicial e de falência sujeitam-se às normas de incidência do imposto aplicáveis às pessoas jurídicas, em relação às operações praticadas durante o período em que perdurarem os procedimentos para a realização de seu ativo e o pagamento do passivo (lei 9.430/1996, artigo 60).
As empresas públicas e as sociedades de economia mista, bem como suas subsidiárias, são contribuintes nas mesmas condições das demais pessoas jurídicas (constituição federal, artigo 173 § 1º).
FORMAS DE TRIBUTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS
As pessoas jurídicas, por opção ou por determinação legal, são tributadas por uma das seguintes formas:
A) simples.
B) lucro presumido.
C) lucro real.
D) lucro arbitrado.
BASE DE CÁLCULO
A base de cálculo do imposto, determinada segundo a lei vigente na data de ocorrência do fato gerador, é o lucro real, presumido ou arbitrado, correspondente ao período de apuração.
Como regra geral, integram a base de cálculo todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do imposto.
CSLL – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
A Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL ou CSSL) foi instituída pela lei 7.689/1988.
Aplicam-se à csll as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor (lei 8.981, de 1995, artigo 57).
Desta forma, além do IRPJ, a pessoa jurídica optante pelo lucro real, presumido ou arbitrado deverá recolher a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), também pelo regime de tributação escolhido.
Não é possível, por exemplo, a empresa optar por recolher o IRPJ pelo lucro real e a CSLL pelo lucro presumido.
Escolhida a opção, deverá proceder á tributação, tanto do IRPJ quanto da CSLL, pela forma escolhida.
Empresas que optam pelo regime tributário do lucro real, costumam ter dúvidas específicas e, dentre elas, sobre despesas indedutíveis para base de cálculo do IRPJ e da CSLL. É coerente lembrar que o assunto está diretamente ligado ao lucro fiscal de uma empresa, que leva em conta as adições e exclusões ao lucro, por isso é apropriado que equipe de contadores (terceirizada ou interna) gestores e sócios acompanhem de perto todo esse trâmite.
Primeiramente, vale relembrar o conceito de lucro real, que é o regime tributário no qual a base de cálculo para a determinação do imposto devido parte do lucro contábil da empresa. No entanto, esse lucro contábil é ajustado por adições e exclusões estabelecidas pela legislação tributária. E é nesse contexto que entram as despesas, sejam elas dedutíveis ou indedutíveis.
Há despesas que reduzem o lucro contábil, mas o Fisco não aceita para diminuição da base de cálculo e, consequentemente, redução dos impostos pagos pela empresa. Estamos falando das despesas indedutíveis. Isso acontece porque, em alguns casos, despesas não necessárias à operação da empresa, sem documentação fiscal hábil ou mesmo que o Fisco não permite sua dedutibilidade, são contabilizadas na DRE, e devem ser expurgadas do lucro quando oferecido à tributação.
Depois de esclarecer esses pontos, é interessante pensar que para não ter problemas com o Fisco, tudo deve estar sendo documentado e contabilizado de maneira correta.
Despesas indedutíveis
As despesas indedutíveis são aquelas que, apesar de serem legítimas e necessárias para o funcionamento da empresa, não podem ser deduzidas do lucro operacional na apuração do IRPJ e da CSLL. Isso significa que, caso essas despesas sejam erroneamente contabilizadas como dedutíveis, podem gerar sérias consequências para o seu negócio.
Um exemplo comum é a aquisição de combustíveis para abastecer veículos que não são de propriedade da pessoa jurídica quando não se comprova a efetividade da utilização dos mesmos a serviço da empresa.
Nesse caso, a despesa de combustível não será dedutível, uma vez que não é possível comprovar que o gasto foi realizado no interesse da atividade empresarial. Além disso, gastos com documentação inidônea, recibos sem validade fiscal ou despesas sem documentação adequada também podem ser considerados indedutíveis, causando impacto direto na apuração dos impostos.
Isso resulta em um aumento da carga tributária, pois as despesas indedutíveis não são subtraídas do lucro operacional da empresa na hora de calcular esses impostos. Como resultado, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL permanece mais elevada do que seria se essas despesas fossem dedutíveis, levando a um aumento na quantia de impostos devidos pela empresa.
EXEMPLOS DE DESPESAS INDEDUTÍVEIS
Despesas com brindes, presentes e doações
Se a sua empresa faz algum tipo de doação, é necessário estar ciente de que esses gastos não são dedutíveis, pois são considerados despesas de caráter pessoal.
Mas há algumas exceções:
As de que trata a Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991 (Programa Nacional de Apoio à Cultura);
Doações para instituições de ensino e pesquisa cuja criação tenha sido autorizada por lei federal;
Doações que respeitem o limite de 2% do lucro operacional da empresa.
Alguns cuidados devem ser tomados aqui, um deles é manter em arquivo, à disposição da fiscalização, uma declaração, segundo modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal, fornecida pela entidade que se beneficiou da sua doação.
Despesas com provisões
Para apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, as despesas com provisão são indedutíveis, exceto:
Aquelas que são direcionadas para pagamento de férias e 13º salário dos funcionários;
Provisão para créditos de liquidação duvidosa, respeitado os critérios estabelecidos pela legislação;
Provisões técnicas das companhias de seguro e capitalização e entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável.
Despesas com sócios
Não são dedutíveis, como custos ou despesas operacionais, aquelas atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica.
O pagamento dos prêmios de seguro de vida dos sócios, ainda que a beneficiária seja pessoa jurídica, não é dedutível do lucro real porque o capital da apólice pago por morte do sócio segurado não compõe o lucro real.
Vale lembrar que uma despesa indedutível que acaba passando despercebida, com certa frequência, é o bônus de administrador. Esse valor não é dedutível para a base de cálculo do IRPJ e CSLL.
Despesas não operacionais
Gastos com combustíveis utilizados em veículos que não estejam registrados em nome da empresa não podem ser deduzidos como despesas operacionais. É fundamental manter a documentação que comprove a propriedade dos veículos e a relação com as atividades da empresa.
Gastos com viagens que não estejam relacionadas às atividades da empresa, como viagens de turismo, não são considerados dedutíveis.
Multas resultantes de infrações fiscais não podem ser deduzidas como despesas operacionais. Pi seja, qualquer despesa que não esteja diretamente relacionada com a atividade da empresa, não pode ser deduzida como despesa operacional.
Os cuidados necessários na contabilização
Para evitar problemas futuros, é fundamental que sua empresa tenha uma contabilidade precisa e atualizada. Ela deve conhecer a legislação tributária vigente, especialmente quanto às despesas que não podem ser deduzidas.
Devem estar atentos a comprovação das despesas, isso garante a legitimidade delas. Certifique-se de que a equipe mantém os documentos e registros necessários todos atualizados de acordo com as exigências fiscais. Além disso, a classificação contábil adequada deve ser aplicada às despesas indedutíveis, isso vai garantir a correta apuração dos impostos.
Alguns passos podem ser dados para facilitar essa contabilização, como:
Organização dos documentos fiscais: manter todos os documentos fiscais e comprovantes de despesas devidamente organizados e arquivados é essencial para facilitar a auditoria e comprovar a legitimidade das despesas.
Utilização de tecnologia adequada: usar sistemas de gestão e contabilidade adequados ajuda a automatizar processos, evitar erros manuais e facilitar o acesso às informações fiscais.
Contratação de consultoria especializada: em casos mais complexos ou ambíguos, contar com o suporte de uma consultoria contabilidade e tributária pode ser uma medida preventiva para evitar problemas futuros.
Monitoramento constante: fique atento às mudanças na legislação fiscal e adapte os procedimentos contábeis sempre que necessário para garantir a conformidade.
Devemos lembrar que ao não contabilizar corretamente essas despesas, as empresas assumem alguns riscos. Redução indevida da carga tributária, perda de credibilidade, risco de autuação tributária, entre outros.
Portanto, atenção. Esses problemas podem afetar consideravelmente a saúde dos seus negócios. Uma gestão financeira sólida, transparente e em conformidade é essencial para o sucesso e a sustentabilidade do negócio no longo prazo. Uma empresa que está em conformidade com as leis e regulamentações fiscais transmite confiança aos clientes, investidores e parceiros, o que é fundamental para manter e expandir a sua base de clientes.
Pontos importantes
Quando o assunto é despesas indedutíveis, os cuidados começam cedo.
É preciso que a equipe tenha um vasto conhecimento da legislação para assegurar que todos estejam atualizados quanto aos critérios e regras para as despesas, classificação correta e a documentação adequada para comprovar a natureza de cada uma delas.
Não se pode esquecer que a sua equipe precisa fornecer análises e justificativas sólidas para a não dedutibilidade ou dedutibilidade das despesas. Cobrar uma explicação detalhada deve fazer parte do trabalho de um sócio e é bem-vinda nesses casos, uma vez que qualquer confusão pode acarretar prejuízos financeiros à empresa.
Planejamento tributário é também um ponto forte. Levar em consideração a identificação de oportunidades para diminuir o impacto financeiro de uma despesa indedutível para a empresa, é um trabalho que pode ser feito pela sua contabilidade, interna ou terceirizada.
Através da AUDITORIA DIGITAL TRIBUTÁRIA para empresas tributadas pelo SN-Simples. Nacional, Lucro Presumido, Lucro Real e Lucro Arbitrado, desenvolvida pela AMC ASSESSORIA com parceria e o uso do sistema JUSTAX que importa automaticamente todas as notas fiscais de entrada “compra” e saída (vendas) notas fiscais de prestação de serviços, importada de outros sistemas dados da Folha de Pagamento e Sistema Financeiro.
De acordo com a Atividade econômica de cada empresa, temos a configuração dos impostos por produtos e serviços e as alíquotas de acordo com o tipo Regime de Tributação.
Com o uso de modernas técnicas de auditoria, associado à inteligência tributária, de forma eficiente, após as importações de todas as informações, o sistema JUSTAX confronta as apurações apuradas pela auditoria, com as Escrituração Contábil Fiscal (ECF), com os SPED Fiscal, DAS, DEFIS, faz o confronto com as declarações geradas DCTF, DIRF e apresenta o plano de ação para ressarcimento, compensação e ou impugnação, defesa, de acordo com a necessidade de cada cliente.
No final de 2023, a “MP das Subvenções” foi convertida na Lei nº 14.789/2023, introduzindo alterações significativas na tributação de benefícios fiscais. Em síntese, a legislação determina que os contribuintes que apuram seus tributos com base no lucro real devem incluir as subvenções recebidas para investimento nas bases de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e, como contrapartida, permite a apuração de um crédito de IRPJ equivalente a 25% (vinte e cinco por cento) de tais incentivos, desde que sejam atendidos os requisitos e procedimentos previstos na lei.
Entretanto, a implementação dessa lei tem gerado controvérsias, visto que entra em conflito com várias normas gerais dos tributos federais, além de contrariar precedentes vinculantes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), especialmente as decisões proferidas quando do julgamento do Tema nº 1.182 e do ERESP. nº 1.517.492/PR. A principal questão reside nos incentivos fiscais ou financeiros estaduais, como os créditos presumidos de ICMS, cuja tributação pela União é vista como uma violação ao Pacto Federativo e à imunidade recíproca.
- A LEI 14.789/2023 – PRINCIPAIS ALTERAÇÕES
Em 29/12/2023 foi publicada a Lei 14.789/2023, cujo teor introduziu novo regramento para a tributação dos benefícios fiscais de ICMS pelo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, o que fez mediante a revogação da antiga legislação de regência do tema – a saber: artigo 30 da Lei 12.973/2014 (IRPJ/CSLL) e os incisos X do § 3º do artigo 1º da Lei 10.637/2002 e IX do § 3º do artigo 1º da Lei 10.833/2003 (PIS e Cofins).
Ao passo que a normativa anterior veiculava presunção legal de que os benefícios fiscais se qualificavam como “subvenção para investimento” (artigo 30, §3º) e, portanto, submetendo-se à “isenção” do IRPJ/CSLL nas condições que impunha (maiormente, o controle dos valores em conta de reserva de lucros); a nova legislação impõe a plena incidência do IRPJ e CSLL sobre os benefícios fiscais de ICMS, possibilitando que, nos casos em que haja o preenchimento dos requisitos específicos e restritivos para a sua qualificação como “subvenção para investimento”, o contribuinte apure um “crédito fiscal” de 25% (relacionando-se apenas com o IRPJ e sem considerar a CSLL), calculado sob a depreciação do investimento correlato à subvenção (reduzindo a “velocidade” do aproveitamento do crédito, alongando-o no tempo) e que poderá ser utilizado mediante compensação com tributos correntes ou restituição em espécie em até dois anos.
Na prática, ao condicionar a apropriação de crédito sobre as receitas que “estejam relacionadas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico; e sejam reconhecidas após o protocolo do pedido de habilitação da pessoa jurídica” (artigo 7º), a lei aniquilou a possibilidade de excluir benefícios fiscais do IRPJ e da CSLL; ao menos nos moldes daqueles benefícios genericamente concedidos pelos estados.
Na prática, ao condicionar a apropriação de crédito sobre as receitas que “estejam relacionadas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico; e sejam reconhecidas após o protocolo do pedido de habilitação da pessoa jurídica” (artigo 7º), a lei aniquilou a possibilidade de excluir benefícios fiscais do IRPJ e da CSLL; ao menos nos moldes daqueles benefícios genericamente concedidos pelos estados.
- CONFLITO ENTRE A LEI 14.789 E A “IMUNIDADE RECÍPROCA” (TEMA STJ 1.182 E ERESP 1.517.492/PR)
Aprofundando-se no conteúdo material da jurisprudência sobre a matéria, observa-se se por um lado, ao STJ julgar o “Tema 1.182”, o STJ excepcionou os “créditos presumidos de ICMS” do seu entendimento pela plena incidência do IRPJ/CSLL sobre os benefícios ficais, por outro, acabou por convalidar expressamente o conteúdo da decisão exarada no ERESP 1.517.492/PR (excluindo os “créditos presumidos” da alçada dos tributos que oneram a renda), asseverando que a decisão está restrita aos demais incentivos fiscais:
Tema STJ 1.182
1) É impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
(…)
Ao manter hígido o direito à exclusão dos créditos presumidos de ICMS, o STJ privilegiou o entendimento exarado no ERESP 1.517.492/PR segundo o qual “o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros”, tendo informado que “a tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação” (ementa).
Quer isso significar que, especificamente no que tange aos créditos presumidos de ICMS, vige o entendimento de os direitos outorgados pelos Estados escapam à competência tributária da União para onerar pelo IRPJ/CSLL. Em última análise, pode-se dizer que o é anterior à própria lei, pois ilegal ou inconstitucional a própria pretensão legislativa de tributar o crédito presumido de ICMS como renda.
Onde não há competência, inexiste espaço para isentar. Afinal, ninguém pode isentar (isto é, agraciar com uma desoneração) aquilo que sequer poderia vir a tributar (por incompetência).
Assim, embora a decisão tenha sido proferida sob o vigor do artigo 30 da Lei 12.973/2014 (cujo teor condicionava a desoneração do IRPJ ao preenchimento de determinados requisitos, como se isenção fosse), é possível concluir que a introdução do novo regramento, por força da Lei 14.789/2023, não possui o condão de alterar esse cenário jurídico, permitindo concluir que, se era ilegal o condicionamento ou a exigência de IRPJ (pelas razões determinantes do ERESP 1.517.492), tal o continuará sendo sob a égide da Lei 14.789/2023 – ou qualquer outra lei que venha a substituí-la.
No mesmo sentido está o pensamento de notável corrente doutrinária, conforme exemplifica-se pelo recente artigo publicado pela professora Betina Grupenmacher:
“Ao pretender tributar subvenções concedidas por outras unidades federativas – pelo IR, pela CSLL, pela Contribuição ao PIS/Pasep e pela Cofins, a União invade a sua competência agredindo o pacto federativo, já que está cobrando imposto de sua competência em relação a recursos transferidos aos contribuintes por outras pessoas políticas de Direito Público, subvenções estas que se fossem exigidas seriam tributadas pelos demais entes federativos. Essa ingerência da União sobre recursos que, por autorização constitucional, seriam dos estados, por exemplo, agride o pacto federativo, o que, pelas razões expostas não se admite
(…)
Ante tais considerações conclui-se pela inconstitucionalidade da MP 1185 que revogou o artigo 30 da Lei 12.973 e os incisos X do § 3º do art. 1º da Lei 10.637/2002 e IX do § 3º do art. 1º da Lei 10.833/2003, impondo aos setores industriais severo aumento de carga tributária.”
- CONSEQUÊNCIA PRÁTICA: A NOVA LEI X JURISPRUDÊNCIA/COISA JULGADA INDIVIDUAL
Alteração de lei significa a substituição de um cenário jurídico (conjunto de “normas gerais e abstratas”) por outro, que passará a surtir efeito a partir da entrada em vigor, passando a regrar fatos ocorridos a partir de então.
Quer isso significar que os eventos pretéritos continuarão a ser regidos pelas normas revogadas e, igualmente, se sujeitarão ao mesmo panorama jurisprudencial. Isto é, para os fatos ocorridos até a entrada em vigor da nova lei, nada mudou.
Quanto às novas regras, elas representam um novo arcabouço jurídico e, por esta razão, serão submetidas a novos debates, cujo deslinde possivelmente desaguará em uma nova maré interpretativa e invariavelmente formará uma nova “jurisprudência”.
Via de regra, a coisa julgada afeta a interpretação de determinada lei em face daquele sujeito específico. A superveniência de nova legislação significa que ela entra em vigor para todos (de forma geral e abstrata) sem qualquer recorte individual (normas individuais e concretas), resultando, na prática, que a coisa julgada dispondo sobre lei revogada não teria o condão de afetar a legislação que a substitui; ou, em outras palavras, a alteração no arcabouço legislativo possui o condão de “invalidar” a coisa julgada para os fatos novos.
Ocorre que, para o caso específico desta nova legislação, o confronto entre a coisa julgada e a lei nova possui um contexto adicional cujos efeitos merecem ser interpretados com maior detalhamento: é que o entendimento do STJ (ERESP 1.517.492 e Tema 1181) indica que o crédito presumido escapa à competência da União para tributar referidos valores pelo Imposto de Renda.
Mutatis mutandis, esta mesmíssima racionalidade seria aplicável à lei nova.
- VERDADEIRA INSEGURANÇA JURÍDICA
O verdadeiro limbo jurídico se forma para aqueles contribuintes que possuem decisão judicial transitada em julgado cujo dispositivo garantia o direito de não-tributação dos créditos presumidos de ICMS pelo IRPJ e CSLL.
A realidade demonstra que houve basicamente duas espécies de decisões que afetaram referida relação jurídica enquanto vigente o artigo 30 da Lei 12.973/2014.
A primeira reconhecia que o crédito presumido de ICMS deveria ser qualificado como “subvenção para investimento” e, portanto, sujeito às benesses previstas naquele dispositivo (desde que cumpridos os demais requisitos).
A segunda, por sua vez, resultou no entendimento vazado no EREsp 1.517.492, acima exposto, pelo qual que referidos créditos não podem ser tributados pela União por força da imunidade recíproca, reconhecendo-se, por via reflexa, a inaplicabilidade da lei ordinária (12.973/2014) que condicionava e restringia a não-incidência do IRPJ e CSLL sobre aquelas rubricas.
Enquanto aquele cuja decisão está fundada na primeira vertente pode, com razoável segurança, considerar que está superada pelo novo arcabouço legal que substitui a normativa atingida pelo trânsito em julgado; o contribuinte que está na segunda situação, com decisão análoga ao EREsp 1.517.492, será compelido a realizar uma verdadeira “escolha de Sofia”.
Isso porque, haverá um verdadeiro conflito entre as realidades “formal” e “material”. Ao passo que estaria “materialmente” coberto pela coisa julgada (pois, afinal, sua decisão deliberou que o crédito presumido não se sujeita ao IRPJ/CSLL pois escapa à competência da União), é certo que formalmente há uma nova lei, cujo vigor é pleno e aplicável a todos, sendo muito razoável a indicação de que a administração tributária forçará a sua aplicabilidade, independentemente do trânsito em julgado havido sob o manto da legislação revogada.
A escolha é “de sofia” porque envolverá decidir entre abrir o debate preventivamente (ajuizar um mandado de segurança) ou aguardar alguma providência da administração fiscal para então reagir (via contencioso administrativo e judicial).
Fosse hoje o julgamento do caso concreto deste contribuinte (por qualquer das vias), é possível afirmar que, diante da atual jurisprudência do STJ, o resultado lhe seria favorável.
Mas, considerando que a sentença final será proferida somente daqui alguns anos e, dada a experiência de recentes e recorrentes guinadas jurisprudenciais pelos nossos tribunais superiores, recomenda-se admitir a hipótese de que a solução final será conferida pela jurisprudência dominante no tempo da decisão.
Cumpre relembrar, também, que o STF recentemente deliberou que “as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo” (Tema STF 885), significando que, a superveniente alteração no entendimento jurisprudencial, poderá invalidar prospectivamente todas as coisas julgadas que estejam fundadas no ERESP 1.517.492.
Eis um eloquente exemplar de insegurança jurídica do nosso ordenamento jurídico. Este contribuinte que até ontem estava em uma posição segura, vai ser forçado a fazer uma escolha para dois cenários cujos resultados de médio e longo prazo não se pode prever.
- MAIS INSEGURANÇA: TRIBUTAÇÃO PELO PIS E COFINS
É de se ressaltar também que foram revogados expressamente os dispositivos normativos que isentavam a cobrança de PIS e Cofins em face das subvenções de investimentos (incisos X do § 3º do artigo 1º da Lei 10.637/2002 e IX do § 3º do artigo 1º da Lei 10.833/2003), o que permitiria concluir que o fisco passará a exigir a inclusão dos benefícios fiscais nas bases de cálculo das referidas contribuições.
Igualmente ao caso do IRPJ e CSLL, tal modificação vai colidir com jurisprudência dominante sobre esse tema que tem afastado a cobrança desses valores na apropriação de créditos presumidos de ICMS, entendimento exemplificado pelo AGINT no ARESP n. 1.958.353/SC, do qual se reproduz um trecho da ementa:
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como do PIS e da Cofins, observado que tal crédito não caracteriza, a rigor, acréscimo de faturamento capaz de repercutir na base de cálculo da contribuição. Verifica-se ainda que a inclusão do referido crédito, na base de cálculo dos referidos tributos, acaba por violar o pacto federativo, pois a medida impõe uma limitação na eficácia de benefícios fiscais concedidos pelos estados. Nesse mesmo sentido, destacam-se: (AGINT NO AGINT NO RESP N. 1.673.954/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/6/2020, DJE 24/6/2020, AGINT no AGINT no RESP n. 1.657.064/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/4/2020, DJE 4/5/2020 E AGINT no RESP n. 1.813.047/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10/3/2020, DJE 17/3/2020.)
Dessa forma, haverá certamente um novo conflito no eterno campo de batalha entre contribuinte e fisco.
- POSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO INCENTIVADA
Ciente de que mesmo sob o manto da antiga legislação de regência (art. 30 da Lei 12.973), a RFB possui entendimento restritivo quanto à qualificação dos créditos presumidos como “subvenção para investimentos”, condicionando a respectiva exclusão do IRPJ e CSLL à “necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”, vide Solução de Consulta Cosit 12/2022) e visando aqueles contribuintes que possam ter interesse em regularizar situações incompatíveis com o entendimento da administração, a própria Lei 14.789 ofereceu a possibilidade de autorregularização pelos contribuintes, o que fez mediante a concessão de vultoso desconto para pagamento do passivo (esteja ele constituído ou não), os quais podem chegar a 80% de desconto do valor do débito consolidado (isto é, sobre o total, inclusos imposto, multa e juros), consoante artigos 13 e 14 da referida lei.
Embora a adesão possa parecer irracional em face da jurisprudência atual que viabiliza a exclusão mesmo sem o preenchimento dos requisitos do artigo 30 da Lei 12.973 (vide ERESP 1.517.492), a avaliação do risco benefício da autorregularização ou da quitação de eventual auto de infração pode se justificar em face do risco de alteração do panorama jurisprudencial e maiormente para aqueles contribuintes que não possuem coisa julgada individual que lhes favoreça.
Esta hipótese de autorregularização revela clara indicação de que haverá uma força tarefa para exigir esse tributo pela via do auto de infração no futuro próximo; exigência esta que se materializará em um contencioso cujo deslinde ocorrerá ao final de um processo administrativo ou judicial.
Diante dessas incompatibilidades, muitas empresas têm optado por buscar amparo judicial para evitar a inclusão dessas subvenções nas bases de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS e, considerando a notória ilegalidade da obrigação imposta pela Lei nº 14.789/2023, a Justiça Federal da 3ª Região tem concedido liminares a favor desses contribuintes.
Portanto, é prudente que as empresas considerem a possibilidade de questionar judicialmente a legalidade da imposição trazida pela Lei nº 14.789/2023 a fim de evitar o recolhimento e a cobrança indevida de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre incentivos fiscais de ICMS.
Os hospitais, as clínicas e os laboratórios pertencem ao setor denominado serviços. Por meio da promulgação da Lei 9.249/1995, tais empresas podem optar ser tributadas em relação ao Imposto de Renda (IRPJ) e Contribuição Social (CSLL) pelo lucro presumido, resultando num percentual de base de cálculo de 32% sobre a sua receita bruta para fins de aplicação de alíquota do IRPJ e CSLL.
Ocorre que, como em todas as leis e regras, existem exceções concedidas em função, às vezes, pelo poder político e econômico do setor de atividade, ou mesmo por sua própria importância social, como é o caso dos hospitais que têm um tratamento diferenciado em relação à base de cálculo no lucro presumido.
Assim, atendendo a requisitos específicos, as CLÍNICAS e OS LABORATÓRIOS MÉDICOS, quando tributados pelo lucro presumido, podem se equiparar aos hospitais para fins tributários e reduzindo substancialmente sua carga tributária.
Dessa forma, com tal equiparação, as CLÍNICAS e LABORATÓRIOS MÉDICOS terão redução da alíquota do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) de 32% para 8% e redução da alíquota da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) de 32% para 12%.
Para melhor entender a diferença da tributação, utilizaremos a tabela abaixo:
| TRIBUTO | ALÍQUOTA | CARGA TRIBUTÁRIA SEM EQUIPARAÇÃO A HOSPITAIS (BASE DE 32% PARA IRPJ E CSLL) | CARGA TRIBUTÁRIA COM EQUIPARAÇÃO A HOSPITAIS (BASE DE 8% PARA IRPJ E 12% DE CSLL) | ||
| IRPJ | 15,00% | 4,80% | 1,20% | ||
| IRPJ Adicional* | 10,00% | até 3,15% | até 0,75% | ||
| CSLL | 9,00% | 2,88% | 1,08% | ||
| PIS E COFINS | 3.65% | 3,65% | 3,65% | ||
| TOTAL | até 14,48% | até 6,68% | |||
| Possibilidade de economia de até 7,80% | |||||
*O Adicional de Imposto de Renda incide sobre a parcela do Lucro Presumido que exceder a R$ 60.000,00 no trimestre.
Ressalta-se que, tanto em um caso quanto no outro, a alíquota do PIS e da COFINS continua a mesma, sendo de 0,65% para o PIS e 3,00% para a COFINS.
As CLÍNICAS e os LABORATÓRIOS MÉDICOS, para fazerem jus a essa redução de tributos e serem equiparados aos hospitais, deverão ser organizados sob a forma de sociedade empresária e atender às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, com regras próprias.
Uma grande quantidade de CLÍNICAS e LABORATÓRIOS MÉDICOS se enquadram em tais exigências, podendo reduzir drasticamente sua carga tributária, utilizando-se das prerrogativas legais.
A Lei nº 9.249/1995, em seus artigos 15, §1º, inciso III, alínea “a”, e 20, inciso III, estabelece a aplicação das presunções de 8% e 12% para determinar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob a sistemática do lucro presumido, no caso de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas. Para tanto, exige-se que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária, e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).
Dessa forma, as receitas dos serviços que se enquadrarem nas definições legais serão beneficiados com uma redução, de modo que as empresas, em vez de aplicarem a presunção de 32% sobre a base de cálculo do IRPJ e CSLL, poderão aplicar 8% e 12%.
Resumidamente, para aplicação da presunção diferenciada a legislação exige que a clínica:
I. execute serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas;
II. esteja organizada sob a forma de sociedade empresária; e III. atenda às normas da ANVISA, sobre os quais passamos a comentar.
I. EXECUÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES E DE AUXÍLIO DIAGNÓSTICO E TERAPIA, PATOLOGIA CLÍNICA, IMAGENOLOGIA, ANATOMIA PATOLÓGICA E CITOPATOLOGIA, MEDICINA NUCLEAR E ANÁLISES E PATOLOGIAS CLÍNICAS
Muito se discutia quanto a definição e o alcance da expressão ‘serviços hospitalares’ da Lei 9.249/1995, e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio do julgamento do Tema Repetitivo 217 (RESP 1.116.399/BA), definiu que estes devem ser entendidos como serviços voltados diretamente à promoção da saúde, não sendo necessariamente prestados em estabelecimento hospitalar.
Na oportunidade, esclareceu, ainda, que ao conceder o benefício fiscal, não se considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde).
Com efeito, todos aqueles que comprovem prestar serviços hospitalares, exceto simples consultas médicas, fazem jus às bases de cálculo reduzidas. As CLÍNICAS ODONTOLÓGICAS estão inseridas nesta possibilidade, bastando que se comprovem que os serviços demandam rotinas e procedimentos tipicamente hospitalares, ou seja, ainda que não prestados no interior de um hospital, exigem estrutura, qualificação técnica e profissional, superiores aos exigidos para prestação de meras consultas e de serviços ambulatoriais, ou administrativos.
A esse respeito, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região possui a posição de que, se comprovado que a prestação serviço possua custos diferenciados, a clínica odontológica faz jus à adoção da alíquota diferenciada:
TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. LUCRO PRESUMIDO. ATIVIDADES DE NATUREZA HOSPITALAR. CLÍNICA ODONTOLÓGICA. SERVIÇOS DE NATUREZA COMPLEXA COMPROVADOS. LEI Nº 11.727/2008. REQUISITOS. NORMAS DA ANVISA. 1. O Superior Tribunal de Justiça fixou tese no sentido de que para obtenção de redução nas alíquotas de tributos, a expressão ‘serviços hospitalares’, constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva, isto é, deve ser realizada análise da atividade do contribuinte. 2. A impetrante comprova que presta serviços que possuem custos diferenciados do simples atendimento odontológico, tais como atividade odontológica, serviço de procedimento cirúrgico de colocação de pino de titânio para implante dentário (implantodontia), cirurgias bucomaxilofaciais, periodontia, endodontia, prótese dentária, ortodontia, instalação de lente de contato dental, dentística, fazendo jus à alíquota de 8% e 12%. 3. Não é legítimo exigir que a empresa comprove atender às normas da ANVISA. Uma vez que está em exercício regular de sua atividade, há presunção relativa de que está adequada às regras da vigilância sanitária. Caberia, desta forma, ao Fisco trazer elementos que indiquem o descumprimento de tais regras. (TRF4 5004841-07.2020.4.04.7209, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 09/06/2021).
A própria Receita Federal do Brasil, na Solução de Divergência COSIT nº 3, de 31.05.2019, admite que: “aplica-se o percentual de 8% sobre a receita bruta decorrente da prestação de serviços de auxílio diagnóstico e terapia listados na ‘Atribuição 4: Prestação de Atendimento ao Apoio ao Diagnóstico e Terapia’ da Resolução RDC Anvisa nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, mesmo que executadas no âmbito das atividades odontológicas e desde que as receitas sejam segregadas entre si.”
Assim, é defensável a aplicação das presunções diferenciadas sobre a receita bruta decorrente da prestação de serviços de odontologia, tais como profilaxia odontológica, implantologia, extração dentária, odontologia estética, ortodontia e ortopedia facial/funcional, periodontia, endodontia e odontopediatria.
II. ORGANIZAÇÃO SOB A FORMA DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA
Normalmente, os profissionais que exercem os serviços vinculados a promoção de saúde se organizam como uma sociedade simples, em que os sócios desenvolvem a atividade intelectual diretamente, sem se ter o caráter mercantil.
Contudo, é possível também que se organizem como uma sociedade empresária, que de modo diverso tem como objetivo a atividade econômica organizada para prestação de serviços, em que o fornecimento do serviço não é realizado diretamente pelos seus sócios.
Para a Receita Federal, seguindo a disposição expressa da Lei nº 9.249/1995, constitui uma condição para aproveitar a presunção do IRPJ e CSSL em patamares menores que o estabelecimento esteja organizado como sociedade empresarial, ou seja, estão excluídas aquelas organizadas como sociedade simples.
Neste contexto, exige-se que a organização seja tanto no aspecto fático, que consiste, ainda que haja um único sócio na clínica, que o exercício da atividade não se limite a ele, como também no aspecto formal, isto é, o contrato social da clínica deve ser registrado na Junta Comercial.
Vale ressaltar que existe decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) mitigando essa exigência, em que os Conselheiros entenderam que basta a clínica existir como empresária, afastando a necessidade formal desta organização (10840.720687/2014-79).
Por isso, é fundamental que as clínicas odontológicas que desejam se enquadrar como serviços hospitalares na presunção de alíquotas diferenciadas de IRPJ e CSLL estejam, principalmente, no aspecto fático, organizadas sob a forma de sociedade empresária.
III. ATENDIMENTO DAS NORMAS DA ANVISA
A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) é o órgão responsável por regulamentar e fiscalizar as atividades relacionadas à saúde em todo o território brasileiro, estipulando regras que devem ser cumpridas pelos estabelecimentos que pratiquem essas atividades.
Esta regulamentação recai também sobre as clínicas odontológicas, que devem cumprir uma série de requisitos e normas estabelecidas, especialmente, relacionadas à higiene, controle de infecção e segurança dos pacientes e profissionais envolvidos nos atendimentos.
Além disso, conforme entendimento consolidado na jurisprudência, o cumprimento deste requisito também se dá mediante a emissão dos alvarás de funcionamento das vigilâncias sanitárias do estado ou do município, em que esteja localizada o estabelecimento.
Assim, as clínicas odontológicas que se enquadrem na situação acima exposta e atendam aos requisitos legais, podem se valer da base de presunção reduzida para fins de apuração do IRPJ e da CSLL sob a sistemática do lucro presumido.
RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA > TESES FEDERAIS > IRPJ E CSSLL
IRPJ - IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA
São contribuintes do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ):
I – as pessoas jurídicas;
II – as empresas individuais.
As disposições tributárias do IR aplicam-se a todas as firmas e sociedades, registradas ou não.
As entidades submetidas aos regimes de liquidação extrajudicial e de falência sujeitam-se às normas de incidência do imposto aplicáveis às pessoas jurídicas, em relação às operações praticadas durante o período em que perdurarem os procedimentos para a realização de seu ativo e o pagamento do passivo (lei 9.430/1996, artigo 60).
As empresas públicas e as sociedades de economia mista, bem como suas subsidiárias, são contribuintes nas mesmas condições das demais pessoas jurídicas (constituição federal, artigo 173 § 1º).
FORMAS DE TRIBUTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS
As pessoas jurídicas, por opção ou por determinação legal, são tributadas por uma das seguintes formas:
A) simples.
B) lucro presumido.
C) lucro real.
D) lucro arbitrado.
BASE DE CÁLCULO
A base de cálculo do imposto, determinada segundo a lei vigente na data de ocorrência do fato gerador, é o lucro real, presumido ou arbitrado, correspondente ao período de apuração.
Como regra geral, integram a base de cálculo todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do imposto.
CSLL – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
A Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL ou CSSL) foi instituída pela lei 7.689/1988.
Aplicam-se à csll as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor (lei 8.981, de 1995, artigo 57).
Desta forma, além do IRPJ, a pessoa jurídica optante pelo lucro real, presumido ou arbitrado deverá recolher a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), também pelo regime de tributação escolhido.
Não é possível, por exemplo, a empresa optar por recolher o IRPJ pelo lucro real e a CSLL pelo lucro presumido.
Escolhida a opção, deverá proceder á tributação, tanto do IRPJ quanto da CSLL, pela forma escolhida.
Empresas que optam pelo regime tributário do lucro real, costumam ter dúvidas específicas e, dentre elas, sobre despesas indedutíveis para base de cálculo do IRPJ e da CSLL. É coerente lembrar que o assunto está diretamente ligado ao lucro fiscal de uma empresa, que leva em conta as adições e exclusões ao lucro, por isso é apropriado que equipe de contadores (terceirizada ou interna) gestores e sócios acompanhem de perto todo esse trâmite.
Primeiramente, vale relembrar o conceito de lucro real, que é o regime tributário no qual a base de cálculo para a determinação do imposto devido parte do lucro contábil da empresa. No entanto, esse lucro contábil é ajustado por adições e exclusões estabelecidas pela legislação tributária. E é nesse contexto que entram as despesas, sejam elas dedutíveis ou indedutíveis.
Há despesas que reduzem o lucro contábil, mas o Fisco não aceita para diminuição da base de cálculo e, consequentemente, redução dos impostos pagos pela empresa. Estamos falando das despesas indedutíveis. Isso acontece porque, em alguns casos, despesas não necessárias à operação da empresa, sem documentação fiscal hábil ou mesmo que o Fisco não permite sua dedutibilidade, são contabilizadas na DRE, e devem ser expurgadas do lucro quando oferecido à tributação.
Depois de esclarecer esses pontos, é interessante pensar que para não ter problemas com o Fisco, tudo deve estar sendo documentado e contabilizado de maneira correta.
Despesas indedutíveis
As despesas indedutíveis são aquelas que, apesar de serem legítimas e necessárias para o funcionamento da empresa, não podem ser deduzidas do lucro operacional na apuração do IRPJ e da CSLL. Isso significa que, caso essas despesas sejam erroneamente contabilizadas como dedutíveis, podem gerar sérias consequências para o seu negócio.
Um exemplo comum é a aquisição de combustíveis para abastecer veículos que não são de propriedade da pessoa jurídica quando não se comprova a efetividade da utilização dos mesmos a serviço da empresa.
Nesse caso, a despesa de combustível não será dedutível, uma vez que não é possível comprovar que o gasto foi realizado no interesse da atividade empresarial. Além disso, gastos com documentação inidônea, recibos sem validade fiscal ou despesas sem documentação adequada também podem ser considerados indedutíveis, causando impacto direto na apuração dos impostos.
Isso resulta em um aumento da carga tributária, pois as despesas indedutíveis não são subtraídas do lucro operacional da empresa na hora de calcular esses impostos. Como resultado, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL permanece mais elevada do que seria se essas despesas fossem dedutíveis, levando a um aumento na quantia de impostos devidos pela empresa.
EXEMPLOS DE DESPESAS INDEDUTÍVEIS
Despesas com brindes, presentes e doações
Se a sua empresa faz algum tipo de doação, é necessário estar ciente de que esses gastos não são dedutíveis, pois são considerados despesas de caráter pessoal.
Mas há algumas exceções:
As de que trata a Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991 (Programa Nacional de Apoio à Cultura);
Doações para instituições de ensino e pesquisa cuja criação tenha sido autorizada por lei federal;
Doações que respeitem o limite de 2% do lucro operacional da empresa.
Alguns cuidados devem ser tomados aqui, um deles é manter em arquivo, à disposição da fiscalização, uma declaração, segundo modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal, fornecida pela entidade que se beneficiou da sua doação.
Despesas com provisões
Para apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, as despesas com provisão são indedutíveis, exceto:
Aquelas que são direcionadas para pagamento de férias e 13º salário dos funcionários;
Provisão para créditos de liquidação duvidosa, respeitado os critérios estabelecidos pela legislação;
Provisões técnicas das companhias de seguro e capitalização e entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável.
Despesas com sócios
Não são dedutíveis, como custos ou despesas operacionais, aquelas atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica.
O pagamento dos prêmios de seguro de vida dos sócios, ainda que a beneficiária seja pessoa jurídica, não é dedutível do lucro real porque o capital da apólice pago por morte do sócio segurado não compõe o lucro real.
Vale lembrar que uma despesa indedutível que acaba passando despercebida, com certa frequência, é o bônus de administrador. Esse valor não é dedutível para a base de cálculo do IRPJ e CSLL.
Despesas não operacionais
Gastos com combustíveis utilizados em veículos que não estejam registrados em nome da empresa não podem ser deduzidos como despesas operacionais. É fundamental manter a documentação que comprove a propriedade dos veículos e a relação com as atividades da empresa.
Gastos com viagens que não estejam relacionadas às atividades da empresa, como viagens de turismo, não são considerados dedutíveis.
Multas resultantes de infrações fiscais não podem ser deduzidas como despesas operacionais. Pi seja, qualquer despesa que não esteja diretamente relacionada com a atividade da empresa, não pode ser deduzida como despesa operacional.
Os cuidados necessários na contabilização
Para evitar problemas futuros, é fundamental que sua empresa tenha uma contabilidade precisa e atualizada. Ela deve conhecer a legislação tributária vigente, especialmente quanto às despesas que não podem ser deduzidas.
Devem estar atentos a comprovação das despesas, isso garante a legitimidade delas. Certifique-se de que a equipe mantém os documentos e registros necessários todos atualizados de acordo com as exigências fiscais. Além disso, a classificação contábil adequada deve ser aplicada às despesas indedutíveis, isso vai garantir a correta apuração dos impostos.
Alguns passos podem ser dados para facilitar essa contabilização, como:
Organização dos documentos fiscais: manter todos os documentos fiscais e comprovantes de despesas devidamente organizados e arquivados é essencial para facilitar a auditoria e comprovar a legitimidade das despesas.
Utilização de tecnologia adequada: usar sistemas de gestão e contabilidade adequados ajuda a automatizar processos, evitar erros manuais e facilitar o acesso às informações fiscais.
Contratação de consultoria especializada: em casos mais complexos ou ambíguos, contar com o suporte de uma consultoria contabilidade e tributária pode ser uma medida preventiva para evitar problemas futuros.
Monitoramento constante: fique atento às mudanças na legislação fiscal e adapte os procedimentos contábeis sempre que necessário para garantir a conformidade.
Devemos lembrar que ao não contabilizar corretamente essas despesas, as empresas assumem alguns riscos. Redução indevida da carga tributária, perda de credibilidade, risco de autuação tributária, entre outros.
Portanto, atenção. Esses problemas podem afetar consideravelmente a saúde dos seus negócios. Uma gestão financeira sólida, transparente e em conformidade é essencial para o sucesso e a sustentabilidade do negócio no longo prazo. Uma empresa que está em conformidade com as leis e regulamentações fiscais transmite confiança aos clientes, investidores e parceiros, o que é fundamental para manter e expandir a sua base de clientes.
Pontos importantes
Quando o assunto é despesas indedutíveis, os cuidados começam cedo.
É preciso que a equipe tenha um vasto conhecimento da legislação para assegurar que todos estejam atualizados quanto aos critérios e regras para as despesas, classificação correta e a documentação adequada para comprovar a natureza de cada uma delas.
Não se pode esquecer que a sua equipe precisa fornecer análises e justificativas sólidas para a não dedutibilidade ou dedutibilidade das despesas. Cobrar uma explicação detalhada deve fazer parte do trabalho de um sócio e é bem-vinda nesses casos, uma vez que qualquer confusão pode acarretar prejuízos financeiros à empresa.
Planejamento tributário é também um ponto forte. Levar em consideração a identificação de oportunidades para diminuir o impacto financeiro de uma despesa indedutível para a empresa, é um trabalho que pode ser feito pela sua contabilidade, interna ou terceirizada.
Através da AUDITORIA DIGITAL TRIBUTÁRIA para empresas tributadas pelo SN-Simples. Nacional, Lucro Presumido, Lucro Real e Lucro Arbitrado, desenvolvida pela AMC ASSESSORIA com parceria e o uso do sistema JUSTAX que importa automaticamente todas as notas fiscais de entrada “compra” e saída (vendas) notas fiscais de prestação de serviços, importada de outros sistemas dados da Folha de Pagamento e Sistema Financeiro.
De acordo com a Atividade econômica de cada empresa, temos a configuração dos impostos por produtos e serviços e as alíquotas de acordo com o tipo Regime de Tributação.
Com o uso de modernas técnicas de auditoria, associado à inteligência tributária, de forma eficiente, após as importações de todas as informações, o sistema JUSTAX confronta as apurações apuradas pela auditoria, com as Escrituração Contábil Fiscal (ECF), com os SPED Fiscal, DAS, DEFIS, faz o confronto com as declarações geradas DCTF, DIRF e apresenta o plano de ação para ressarcimento, compensação e ou impugnação, defesa, de acordo com a necessidade de cada cliente.
No final de 2023, a “MP das Subvenções” foi convertida na Lei nº 14.789/2023, introduzindo alterações significativas na tributação de benefícios fiscais. Em síntese, a legislação determina que os contribuintes que apuram seus tributos com base no lucro real devem incluir as subvenções recebidas para investimento nas bases de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e, como contrapartida, permite a apuração de um crédito de IRPJ equivalente a 25% (vinte e cinco por cento) de tais incentivos, desde que sejam atendidos os requisitos e procedimentos previstos na lei.
Entretanto, a implementação dessa lei tem gerado controvérsias, visto que entra em conflito com várias normas gerais dos tributos federais, além de contrariar precedentes vinculantes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), especialmente as decisões proferidas quando do julgamento do Tema nº 1.182 e do ERESP. nº 1.517.492/PR. A principal questão reside nos incentivos fiscais ou financeiros estaduais, como os créditos presumidos de ICMS, cuja tributação pela União é vista como uma violação ao Pacto Federativo e à imunidade recíproca.
- A LEI 14.789/2023 – PRINCIPAIS ALTERAÇÕES
Em 29/12/2023 foi publicada a Lei 14.789/2023, cujo teor introduziu novo regramento para a tributação dos benefícios fiscais de ICMS pelo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, o que fez mediante a revogação da antiga legislação de regência do tema – a saber: artigo 30 da Lei 12.973/2014 (IRPJ/CSLL) e os incisos X do § 3º do artigo 1º da Lei 10.637/2002 e IX do § 3º do artigo 1º da Lei 10.833/2003 (PIS e Cofins).
Ao passo que a normativa anterior veiculava presunção legal de que os benefícios fiscais se qualificavam como “subvenção para investimento” (artigo 30, §3º) e, portanto, submetendo-se à “isenção” do IRPJ/CSLL nas condições que impunha (maiormente, o controle dos valores em conta de reserva de lucros); a nova legislação impõe a plena incidência do IRPJ e CSLL sobre os benefícios fiscais de ICMS, possibilitando que, nos casos em que haja o preenchimento dos requisitos específicos e restritivos para a sua qualificação como “subvenção para investimento”, o contribuinte apure um “crédito fiscal” de 25% (relacionando-se apenas com o IRPJ e sem considerar a CSLL), calculado sob a depreciação do investimento correlato à subvenção (reduzindo a “velocidade” do aproveitamento do crédito, alongando-o no tempo) e que poderá ser utilizado mediante compensação com tributos correntes ou restituição em espécie em até dois anos.
Na prática, ao condicionar a apropriação de crédito sobre as receitas que “estejam relacionadas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico; e sejam reconhecidas após o protocolo do pedido de habilitação da pessoa jurídica” (artigo 7º), a lei aniquilou a possibilidade de excluir benefícios fiscais do IRPJ e da CSLL; ao menos nos moldes daqueles benefícios genericamente concedidos pelos estados.
Na prática, ao condicionar a apropriação de crédito sobre as receitas que “estejam relacionadas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico; e sejam reconhecidas após o protocolo do pedido de habilitação da pessoa jurídica” (artigo 7º), a lei aniquilou a possibilidade de excluir benefícios fiscais do IRPJ e da CSLL; ao menos nos moldes daqueles benefícios genericamente concedidos pelos estados.
- CONFLITO ENTRE A LEI 14.789 E A “IMUNIDADE RECÍPROCA” (TEMA STJ 1.182 E ERESP 1.517.492/PR)
Aprofundando-se no conteúdo material da jurisprudência sobre a matéria, observa-se se por um lado, ao STJ julgar o “Tema 1.182”, o STJ excepcionou os “créditos presumidos de ICMS” do seu entendimento pela plena incidência do IRPJ/CSLL sobre os benefícios ficais, por outro, acabou por convalidar expressamente o conteúdo da decisão exarada no ERESP 1.517.492/PR (excluindo os “créditos presumidos” da alçada dos tributos que oneram a renda), asseverando que a decisão está restrita aos demais incentivos fiscais:
Tema STJ 1.182
1) É impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
(…)
Ao manter hígido o direito à exclusão dos créditos presumidos de ICMS, o STJ privilegiou o entendimento exarado no ERESP 1.517.492/PR segundo o qual “o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros”, tendo informado que “a tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação” (ementa).
Quer isso significar que, especificamente no que tange aos créditos presumidos de ICMS, vige o entendimento de os direitos outorgados pelos Estados escapam à competência tributária da União para onerar pelo IRPJ/CSLL. Em última análise, pode-se dizer que o é anterior à própria lei, pois ilegal ou inconstitucional a própria pretensão legislativa de tributar o crédito presumido de ICMS como renda.
Onde não há competência, inexiste espaço para isentar. Afinal, ninguém pode isentar (isto é, agraciar com uma desoneração) aquilo que sequer poderia vir a tributar (por incompetência).
Assim, embora a decisão tenha sido proferida sob o vigor do artigo 30 da Lei 12.973/2014 (cujo teor condicionava a desoneração do IRPJ ao preenchimento de determinados requisitos, como se isenção fosse), é possível concluir que a introdução do novo regramento, por força da Lei 14.789/2023, não possui o condão de alterar esse cenário jurídico, permitindo concluir que, se era ilegal o condicionamento ou a exigência de IRPJ (pelas razões determinantes do ERESP 1.517.492), tal o continuará sendo sob a égide da Lei 14.789/2023 – ou qualquer outra lei que venha a substituí-la.
No mesmo sentido está o pensamento de notável corrente doutrinária, conforme exemplifica-se pelo recente artigo publicado pela professora Betina Grupenmacher:
“Ao pretender tributar subvenções concedidas por outras unidades federativas – pelo IR, pela CSLL, pela Contribuição ao PIS/Pasep e pela Cofins, a União invade a sua competência agredindo o pacto federativo, já que está cobrando imposto de sua competência em relação a recursos transferidos aos contribuintes por outras pessoas políticas de Direito Público, subvenções estas que se fossem exigidas seriam tributadas pelos demais entes federativos. Essa ingerência da União sobre recursos que, por autorização constitucional, seriam dos estados, por exemplo, agride o pacto federativo, o que, pelas razões expostas não se admite
(…)
Ante tais considerações conclui-se pela inconstitucionalidade da MP 1185 que revogou o artigo 30 da Lei 12.973 e os incisos X do § 3º do art. 1º da Lei 10.637/2002 e IX do § 3º do art. 1º da Lei 10.833/2003, impondo aos setores industriais severo aumento de carga tributária.”
- CONSEQUÊNCIA PRÁTICA: A NOVA LEI X JURISPRUDÊNCIA/COISA JULGADA INDIVIDUAL
Alteração de lei significa a substituição de um cenário jurídico (conjunto de “normas gerais e abstratas”) por outro, que passará a surtir efeito a partir da entrada em vigor, passando a regrar fatos ocorridos a partir de então.
Quer isso significar que os eventos pretéritos continuarão a ser regidos pelas normas revogadas e, igualmente, se sujeitarão ao mesmo panorama jurisprudencial. Isto é, para os fatos ocorridos até a entrada em vigor da nova lei, nada mudou.
Quanto às novas regras, elas representam um novo arcabouço jurídico e, por esta razão, serão submetidas a novos debates, cujo deslinde possivelmente desaguará em uma nova maré interpretativa e invariavelmente formará uma nova “jurisprudência”.
Via de regra, a coisa julgada afeta a interpretação de determinada lei em face daquele sujeito específico. A superveniência de nova legislação significa que ela entra em vigor para todos (de forma geral e abstrata) sem qualquer recorte individual (normas individuais e concretas), resultando, na prática, que a coisa julgada dispondo sobre lei revogada não teria o condão de afetar a legislação que a substitui; ou, em outras palavras, a alteração no arcabouço legislativo possui o condão de “invalidar” a coisa julgada para os fatos novos.
Ocorre que, para o caso específico desta nova legislação, o confronto entre a coisa julgada e a lei nova possui um contexto adicional cujos efeitos merecem ser interpretados com maior detalhamento: é que o entendimento do STJ (ERESP 1.517.492 e Tema 1181) indica que o crédito presumido escapa à competência da União para tributar referidos valores pelo Imposto de Renda.
Mutatis mutandis, esta mesmíssima racionalidade seria aplicável à lei nova.
- VERDADEIRA INSEGURANÇA JURÍDICA
O verdadeiro limbo jurídico se forma para aqueles contribuintes que possuem decisão judicial transitada em julgado cujo dispositivo garantia o direito de não-tributação dos créditos presumidos de ICMS pelo IRPJ e CSLL.
A realidade demonstra que houve basicamente duas espécies de decisões que afetaram referida relação jurídica enquanto vigente o artigo 30 da Lei 12.973/2014.
A primeira reconhecia que o crédito presumido de ICMS deveria ser qualificado como “subvenção para investimento” e, portanto, sujeito às benesses previstas naquele dispositivo (desde que cumpridos os demais requisitos).
A segunda, por sua vez, resultou no entendimento vazado no EREsp 1.517.492, acima exposto, pelo qual que referidos créditos não podem ser tributados pela União por força da imunidade recíproca, reconhecendo-se, por via reflexa, a inaplicabilidade da lei ordinária (12.973/2014) que condicionava e restringia a não-incidência do IRPJ e CSLL sobre aquelas rubricas.
Enquanto aquele cuja decisão está fundada na primeira vertente pode, com razoável segurança, considerar que está superada pelo novo arcabouço legal que substitui a normativa atingida pelo trânsito em julgado; o contribuinte que está na segunda situação, com decisão análoga ao EREsp 1.517.492, será compelido a realizar uma verdadeira “escolha de Sofia”.
Isso porque, haverá um verdadeiro conflito entre as realidades “formal” e “material”. Ao passo que estaria “materialmente” coberto pela coisa julgada (pois, afinal, sua decisão deliberou que o crédito presumido não se sujeita ao IRPJ/CSLL pois escapa à competência da União), é certo que formalmente há uma nova lei, cujo vigor é pleno e aplicável a todos, sendo muito razoável a indicação de que a administração tributária forçará a sua aplicabilidade, independentemente do trânsito em julgado havido sob o manto da legislação revogada.
A escolha é “de sofia” porque envolverá decidir entre abrir o debate preventivamente (ajuizar um mandado de segurança) ou aguardar alguma providência da administração fiscal para então reagir (via contencioso administrativo e judicial).
Fosse hoje o julgamento do caso concreto deste contribuinte (por qualquer das vias), é possível afirmar que, diante da atual jurisprudência do STJ, o resultado lhe seria favorável.
Mas, considerando que a sentença final será proferida somente daqui alguns anos e, dada a experiência de recentes e recorrentes guinadas jurisprudenciais pelos nossos tribunais superiores, recomenda-se admitir a hipótese de que a solução final será conferida pela jurisprudência dominante no tempo da decisão.
Cumpre relembrar, também, que o STF recentemente deliberou que “as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo” (Tema STF 885), significando que, a superveniente alteração no entendimento jurisprudencial, poderá invalidar prospectivamente todas as coisas julgadas que estejam fundadas no ERESP 1.517.492.
Eis um eloquente exemplar de insegurança jurídica do nosso ordenamento jurídico. Este contribuinte que até ontem estava em uma posição segura, vai ser forçado a fazer uma escolha para dois cenários cujos resultados de médio e longo prazo não se pode prever.
- MAIS INSEGURANÇA: TRIBUTAÇÃO PELO PIS E COFINS
É de se ressaltar também que foram revogados expressamente os dispositivos normativos que isentavam a cobrança de PIS e Cofins em face das subvenções de investimentos (incisos X do § 3º do artigo 1º da Lei 10.637/2002 e IX do § 3º do artigo 1º da Lei 10.833/2003), o que permitiria concluir que o fisco passará a exigir a inclusão dos benefícios fiscais nas bases de cálculo das referidas contribuições.
Igualmente ao caso do IRPJ e CSLL, tal modificação vai colidir com jurisprudência dominante sobre esse tema que tem afastado a cobrança desses valores na apropriação de créditos presumidos de ICMS, entendimento exemplificado pelo AGINT no ARESP n. 1.958.353/SC, do qual se reproduz um trecho da ementa:
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como do PIS e da Cofins, observado que tal crédito não caracteriza, a rigor, acréscimo de faturamento capaz de repercutir na base de cálculo da contribuição. Verifica-se ainda que a inclusão do referido crédito, na base de cálculo dos referidos tributos, acaba por violar o pacto federativo, pois a medida impõe uma limitação na eficácia de benefícios fiscais concedidos pelos estados. Nesse mesmo sentido, destacam-se: (AGINT NO AGINT NO RESP N. 1.673.954/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/6/2020, DJE 24/6/2020, AGINT no AGINT no RESP n. 1.657.064/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/4/2020, DJE 4/5/2020 E AGINT no RESP n. 1.813.047/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10/3/2020, DJE 17/3/2020.)
Dessa forma, haverá certamente um novo conflito no eterno campo de batalha entre contribuinte e fisco.
- POSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO INCENTIVADA
Ciente de que mesmo sob o manto da antiga legislação de regência (art. 30 da Lei 12.973), a RFB possui entendimento restritivo quanto à qualificação dos créditos presumidos como “subvenção para investimentos”, condicionando a respectiva exclusão do IRPJ e CSLL à “necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”, vide Solução de Consulta Cosit 12/2022) e visando aqueles contribuintes que possam ter interesse em regularizar situações incompatíveis com o entendimento da administração, a própria Lei 14.789 ofereceu a possibilidade de autorregularização pelos contribuintes, o que fez mediante a concessão de vultoso desconto para pagamento do passivo (esteja ele constituído ou não), os quais podem chegar a 80% de desconto do valor do débito consolidado (isto é, sobre o total, inclusos imposto, multa e juros), consoante artigos 13 e 14 da referida lei.
Embora a adesão possa parecer irracional em face da jurisprudência atual que viabiliza a exclusão mesmo sem o preenchimento dos requisitos do artigo 30 da Lei 12.973 (vide ERESP 1.517.492), a avaliação do risco benefício da autorregularização ou da quitação de eventual auto de infração pode se justificar em face do risco de alteração do panorama jurisprudencial e maiormente para aqueles contribuintes que não possuem coisa julgada individual que lhes favoreça.
Esta hipótese de autorregularização revela clara indicação de que haverá uma força tarefa para exigir esse tributo pela via do auto de infração no futuro próximo; exigência esta que se materializará em um contencioso cujo deslinde ocorrerá ao final de um processo administrativo ou judicial.
Diante dessas incompatibilidades, muitas empresas têm optado por buscar amparo judicial para evitar a inclusão dessas subvenções nas bases de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS e, considerando a notória ilegalidade da obrigação imposta pela Lei nº 14.789/2023, a Justiça Federal da 3ª Região tem concedido liminares a favor desses contribuintes.
Portanto, é prudente que as empresas considerem a possibilidade de questionar judicialmente a legalidade da imposição trazida pela Lei nº 14.789/2023 a fim de evitar o recolhimento e a cobrança indevida de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre incentivos fiscais de ICMS.
Os hospitais, as clínicas e os laboratórios pertencem ao setor denominado serviços. Por meio da promulgação da Lei 9.249/1995, tais empresas podem optar ser tributadas em relação ao Imposto de Renda (IRPJ) e Contribuição Social (CSLL) pelo lucro presumido, resultando num percentual de base de cálculo de 32% sobre a sua receita bruta para fins de aplicação de alíquota do IRPJ e CSLL.
Ocorre que, como em todas as leis e regras, existem exceções concedidas em função, às vezes, pelo poder político e econômico do setor de atividade, ou mesmo por sua própria importância social, como é o caso dos hospitais que têm um tratamento diferenciado em relação à base de cálculo no lucro presumido.
Assim, atendendo a requisitos específicos, as CLÍNICAS e OS LABORATÓRIOS MÉDICOS, quando tributados pelo lucro presumido, podem se equiparar aos hospitais para fins tributários e reduzindo substancialmente sua carga tributária.
Dessa forma, com tal equiparação, as CLÍNICAS e LABORATÓRIOS MÉDICOS terão redução da alíquota do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) de 32% para 8% e redução da alíquota da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) de 32% para 12%.
Para melhor entender a diferença da tributação, utilizaremos a tabela abaixo:
| TRIBUTO | ALÍQUOTA | CARGA TRIBUTÁRIA SEM EQUIPARAÇÃO A HOSPITAIS (BASE DE 32% PARA IRPJ E CSLL) | CARGA TRIBUTÁRIA COM EQUIPARAÇÃO A HOSPITAIS (BASE DE 8% PARA IRPJ E 12% DE CSLL) | ||
| IRPJ | 15,00% | 4,80% | 1,20% | ||
| IRPJ Adicional* | 10,00% | até 3,15% | até 0,75% | ||
| CSLL | 9,00% | 2,88% | 1,08% | ||
| PIS E COFINS | 3.65% | 3,65% | 3,65% | ||
| TOTAL | até 14,48% | até 6,68% | |||
| Possibilidade de economia de até 7,80% | |||||
*O Adicional de Imposto de Renda incide sobre a parcela do Lucro Presumido que exceder a R$ 60.000,00 no trimestre.
Ressalta-se que, tanto em um caso quanto no outro, a alíquota do PIS e da COFINS continua a mesma, sendo de 0,65% para o PIS e 3,00% para a COFINS.
As CLÍNICAS e os LABORATÓRIOS MÉDICOS, para fazerem jus a essa redução de tributos e serem equiparados aos hospitais, deverão ser organizados sob a forma de sociedade empresária e atender às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, com regras próprias.
Uma grande quantidade de CLÍNICAS e LABORATÓRIOS MÉDICOS se enquadram em tais exigências, podendo reduzir drasticamente sua carga tributária, utilizando-se das prerrogativas legais.
A Lei nº 9.249/1995, em seus artigos 15, §1º, inciso III, alínea “a”, e 20, inciso III, estabelece a aplicação das presunções de 8% e 12% para determinar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob a sistemática do lucro presumido, no caso de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas. Para tanto, exige-se que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária, e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).
Dessa forma, as receitas dos serviços que se enquadrarem nas definições legais serão beneficiados com uma redução, de modo que as empresas, em vez de aplicarem a presunção de 32% sobre a base de cálculo do IRPJ e CSLL, poderão aplicar 8% e 12%.
Resumidamente, para aplicação da presunção diferenciada a legislação exige que a clínica:
I. execute serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas;
II. esteja organizada sob a forma de sociedade empresária; e III. atenda às normas da ANVISA, sobre os quais passamos a comentar.
I. EXECUÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES E DE AUXÍLIO DIAGNÓSTICO E TERAPIA, PATOLOGIA CLÍNICA, IMAGENOLOGIA, ANATOMIA PATOLÓGICA E CITOPATOLOGIA, MEDICINA NUCLEAR E ANÁLISES E PATOLOGIAS CLÍNICAS
Muito se discutia quanto a definição e o alcance da expressão ‘serviços hospitalares’ da Lei 9.249/1995, e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio do julgamento do Tema Repetitivo 217 (RESP 1.116.399/BA), definiu que estes devem ser entendidos como serviços voltados diretamente à promoção da saúde, não sendo necessariamente prestados em estabelecimento hospitalar.
Na oportunidade, esclareceu, ainda, que ao conceder o benefício fiscal, não se considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde).
Com efeito, todos aqueles que comprovem prestar serviços hospitalares, exceto simples consultas médicas, fazem jus às bases de cálculo reduzidas. As CLÍNICAS ODONTOLÓGICAS estão inseridas nesta possibilidade, bastando que se comprovem que os serviços demandam rotinas e procedimentos tipicamente hospitalares, ou seja, ainda que não prestados no interior de um hospital, exigem estrutura, qualificação técnica e profissional, superiores aos exigidos para prestação de meras consultas e de serviços ambulatoriais, ou administrativos.
A esse respeito, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região possui a posição de que, se comprovado que a prestação serviço possua custos diferenciados, a clínica odontológica faz jus à adoção da alíquota diferenciada:
TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. LUCRO PRESUMIDO. ATIVIDADES DE NATUREZA HOSPITALAR. CLÍNICA ODONTOLÓGICA. SERVIÇOS DE NATUREZA COMPLEXA COMPROVADOS. LEI Nº 11.727/2008. REQUISITOS. NORMAS DA ANVISA. 1. O Superior Tribunal de Justiça fixou tese no sentido de que para obtenção de redução nas alíquotas de tributos, a expressão ‘serviços hospitalares’, constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva, isto é, deve ser realizada análise da atividade do contribuinte. 2. A impetrante comprova que presta serviços que possuem custos diferenciados do simples atendimento odontológico, tais como atividade odontológica, serviço de procedimento cirúrgico de colocação de pino de titânio para implante dentário (implantodontia), cirurgias bucomaxilofaciais, periodontia, endodontia, prótese dentária, ortodontia, instalação de lente de contato dental, dentística, fazendo jus à alíquota de 8% e 12%. 3. Não é legítimo exigir que a empresa comprove atender às normas da ANVISA. Uma vez que está em exercício regular de sua atividade, há presunção relativa de que está adequada às regras da vigilância sanitária. Caberia, desta forma, ao Fisco trazer elementos que indiquem o descumprimento de tais regras. (TRF4 5004841-07.2020.4.04.7209, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 09/06/2021).
A própria Receita Federal do Brasil, na Solução de Divergência COSIT nº 3, de 31.05.2019, admite que: “aplica-se o percentual de 8% sobre a receita bruta decorrente da prestação de serviços de auxílio diagnóstico e terapia listados na ‘Atribuição 4: Prestação de Atendimento ao Apoio ao Diagnóstico e Terapia’ da Resolução RDC Anvisa nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, mesmo que executadas no âmbito das atividades odontológicas e desde que as receitas sejam segregadas entre si.”
Assim, é defensável a aplicação das presunções diferenciadas sobre a receita bruta decorrente da prestação de serviços de odontologia, tais como profilaxia odontológica, implantologia, extração dentária, odontologia estética, ortodontia e ortopedia facial/funcional, periodontia, endodontia e odontopediatria.
II. ORGANIZAÇÃO SOB A FORMA DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA
Normalmente, os profissionais que exercem os serviços vinculados a promoção de saúde se organizam como uma sociedade simples, em que os sócios desenvolvem a atividade intelectual diretamente, sem se ter o caráter mercantil.
Contudo, é possível também que se organizem como uma sociedade empresária, que de modo diverso tem como objetivo a atividade econômica organizada para prestação de serviços, em que o fornecimento do serviço não é realizado diretamente pelos seus sócios.
Para a Receita Federal, seguindo a disposição expressa da Lei nº 9.249/1995, constitui uma condição para aproveitar a presunção do IRPJ e CSSL em patamares menores que o estabelecimento esteja organizado como sociedade empresarial, ou seja, estão excluídas aquelas organizadas como sociedade simples.
Neste contexto, exige-se que a organização seja tanto no aspecto fático, que consiste, ainda que haja um único sócio na clínica, que o exercício da atividade não se limite a ele, como também no aspecto formal, isto é, o contrato social da clínica deve ser registrado na Junta Comercial.
Vale ressaltar que existe decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) mitigando essa exigência, em que os Conselheiros entenderam que basta a clínica existir como empresária, afastando a necessidade formal desta organização (10840.720687/2014-79).
Por isso, é fundamental que as clínicas odontológicas que desejam se enquadrar como serviços hospitalares na presunção de alíquotas diferenciadas de IRPJ e CSLL estejam, principalmente, no aspecto fático, organizadas sob a forma de sociedade empresária.
III. ATENDIMENTO DAS NORMAS DA ANVISA
A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) é o órgão responsável por regulamentar e fiscalizar as atividades relacionadas à saúde em todo o território brasileiro, estipulando regras que devem ser cumpridas pelos estabelecimentos que pratiquem essas atividades.
Esta regulamentação recai também sobre as clínicas odontológicas, que devem cumprir uma série de requisitos e normas estabelecidas, especialmente, relacionadas à higiene, controle de infecção e segurança dos pacientes e profissionais envolvidos nos atendimentos.
Além disso, conforme entendimento consolidado na jurisprudência, o cumprimento deste requisito também se dá mediante a emissão dos alvarás de funcionamento das vigilâncias sanitárias do estado ou do município, em que esteja localizada o estabelecimento.
Assim, as clínicas odontológicas que se enquadrem na situação acima exposta e atendam aos requisitos legais, podem se valer da base de presunção reduzida para fins de apuração do IRPJ e da CSLL sob a sistemática do lucro presumido.