ICMS Energia Eletrica – Princípio Da Seletividade – Pessoa Jurídica e Física
Para o regular funcionamento de uma estrutura empresarial ou residencial, e necessário o consumo de energia elétrica e utiliza do serviço de telecomunicação, os quais são alcançados pelo ICMS, pela alíquota de 27%, conforme artigo 27, inciso XI, “a”, “b.1”, da Lei n° 11.651/91 e artigo 20, §1°, inciso V, “b” e “c”, do Decreto n ° 4.852/97, o que caracteriza um tratamento diferenciado e discriminatório em relação à fixação da alíquota de outros produtos que se submetem ao regime ordinário, hoje fixada no patamar de 17% (dezessete por cento) previsto no artigo 27, inciso I, da Lei n° 11.651/91 e art. 20, inciso I, do Decreto nº 4.852/97.
Neste diapasão, a Lei Estadual nº 11.651/91, regulamentada pelo Decreto n.º 4.852/97, em seu artigo 27, inciso XI, letras ‘a’ e ‘b’, item 1, dispõe sobre a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica, nos seguintes termos:
“Art. 27. As alíquotas do imposto são:
(…)
XI – 27% (vinte e sete por cento) nas:
- a) prestações internas de serviços de comunicação;
- b) operações internas com:
- energia elétrica, ressalvado o fornecimento para o consumo em estabelecimento de produtor rural e em residência de famílias consideradas de baixa renda;”
Desta forma, a referida Lei Estadual ao estabelecer as alíquotas que devem servir de base para a incidência do ICMS utiliza critério aleatório e dissociado da finalidade do princípio constitucional da seletividade (artigo 155, § 2º, inciso III da CF/88), o qual determina que a fixação das alíquotas do ICMS deverá atender a essencialidade do produto quando fixada em patamar diverso ao da alíquota interna ordinária de 17% (artigo 27, I, da Lei n° 11.651/91 e artigo 20, I, do Decreto n° 4.852/9 7) forçando o Poder Legislativo, quando fixa as alíquotas do ICMS, a utilizar critério valorativo em relação a importância de cada produto ou serviço no meio social.
No caso em análise, a referida lei estadual, ao fixar as alíquotas do ICMS, ignorou o critério da essencialidade aplicável ao imposto para fixar a alíquota de 27% de ICMS incidente na utilização dos serviços de energia elétrica e telecomunicação, respectivamente.
Em virtude dessa equivocada e inconstitucional lei, eis que fere frontalmente os Princípios da Isonomia sob a ótica da Seletividade e Essencialidade do produto ou serviço, a Impetrante busca tutela judicial para deixar de recolher o referido imposto pela alíquota majorada, submetendo-se à tributação pela alíquota interna e geral de 17% em relação aos fatos geradores futuros referentes aos serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica.
Outrossim, pugna, também nesta tese, que lhe seja reconhecido o indébito fiscal a título de ICMS decorrente da diferença entre a alíquota paga de 27% e a alíquota geral interna (in casu, 17%), em relação a todos os valores pagos a título de ICMS incidente sobre a prestação de serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica, nos últimos 5 (cinco) anos, a fim de que, após o trânsito em julgado favorável da ação, possa proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos a maior via creditamento na escrita fiscal ou mediante procedimento administrativo de restituição/compensação (artigos 172 a 175 da Lei n° 11.651/91 e artigos 48 6 a 492 do Decreto n° 4.852/97), resguardado o direito das autoridades fiscalizadoras em verificar a integralidade do montante restituível ou compensável em favor da Impetrante.