RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA > TESES MUNICIPAIS
Teses tributárias são teorias ou argumentos visando demonstrar que o entendimento do fisco ou a aplicação de determinado dispositivo legal está equivocada, contrariando assim um direito dos contribuintes. Desse modo, utilizando teses tributárias os contribuintes podem ajuizar ações buscando não necessitar seguir pagando o referido tributo, além de poder pleitear o ressarcimento dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
As principais teses municipais são: não incidência sobre locação de bens moveis, exclusão subempreitada e materiais da base do issqn, isenção itbi - nas transmissões de bens imóveis em pagamento de quotas de capital social subscrito pelos sócios e ilegalidade na base de cálculo de itbi em valor superior ao valor da transação lançado em escritura pública.
RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA > TESES MUNICIPAIS >
ISSQN
A LEGALIDADE DA DEDUÇÃO DE MATERIAL E SUBEMPREITADAS DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN NA CONSTRUÇÃO CIVIL
As legislações municipais no Brasil, com algumas exceções, costumam determinar, de forma expressa ou tácita, aos contribuintes do ISSQN na construção civil, a vedação de dedução da base de cálculo do imposto o valor do material adquirido de terceiros para aplicação na obra bem como a respectivas subempreitadas.
Contudo, é imperioso reconhecer que o material empregado pelo construtor na obra de construção civil, bem como as subempreitadas por ele contratadas e tributadas pelo ISSQN, não se incluem e não podem ser incluídos na base de cálculo da citada exação; não por uma questão de favor fiscal, isenção, ou redução da base de cálculo determinada por lei complementar federal em detrimento da competência tributária dos municípios, de fato vedado pela Carta de 1988. Tratam-se, efetivamente, de hipóteses de não incidência do tributo municipal.
Em breve retrospectiva legislativa sobre o tema, verifica-se que o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 834/69, assim dispõe, a respeito dos serviços de construção civil:
“Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
[…]
- 2º. Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa, o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:
- a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;
- b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto”.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o Decreto-Lei nº 406/68 foi por ela recepcionado com status de lei complementar, tornando-se, assim, incontestável a constitucionalidade da dedução do material fornecidos pelo prestador de serviços, bem como das subempreitadas já tributadas pelo imposto, como se infere dos vários julgados do Supremo Tribunal Federal.
Em 31/07/2003 foi editada a Lei Complementar nº 116, determinando, entre outros comandos, os seguintes:
“Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
[…]
- 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
II – (VETADO)
[…]”.
O dispositivo vetado determinava exatamente: “II – o valor de subempreitadas sujeitas ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.”
Pela Mensagem nº 362/2003 da Presidência da República justificou-se o veto da seguinte forma:
“Razões do veto
A norma contida no inciso II do § 2º do art. 7º do projeto de lei complementar ampliou a possibilidade de dedução das despesas com subempreitada da base de cálculo do tributo. Na legislação anterior, tal dedução somente era permitida para as subempreitadas de obras civis. Dessa forma, a sanção do dispositivo implicaria perda significativa de base tributável. Agregue-se a isso o fato de a redação dada ao dispositivo ser imperfeita. Na vigência do § 2º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, somente se permitia a dedução de subempreitadas já tributadas pelo imposto. A redação do Projeto de Lei Complementar permitiria a dedução de subempreitadas sujeitas ao imposto. A nova regra não exige que haja pagamento efetivo do ISS por parte da subempreiteira, bastando para tanto que o referido serviço esteja sujeito ao imposto. Assim, por contrariedade ao interesse público, propõe-se o veto ao dispositivo”.
Finalmente, o art. 10º da Lei Complementar nº 116/03 dispôs:
“Art. 10. Ficam revogados os arts. 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968; […]”
Portanto, é incontroverso que se encontra em vigor o art. 9º do DL 406/68, notadamente o seu § 2º, obviamente naquilo em que não contrariar a superveniente Lei Complementar nº 116/2003; donde pode-se concluir que, a par das razões de veto ao inciso II do § 2º do art. 7º da LC 116, e tratando o § 2º do art. 9º do DL 406/68 – recepcionado pela CF/88 – de serviços de construção civil (itens 19 e 20 da Lista a ele anexa), está em vigor a previsão legal expressa que permite a dedução da base de cálculo do ISSQN do valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.
Mesmo que assim não fosse, trata-se de hipóteses de não incidência do tributo (dedução de material) e de vedada bitributação (subempreitadas já tributadas), consoante preceitos constitucionais. Daí a legalidade, por constitucionalidade, das deduções em comento.
No tocante à dedução de material adquiridos de terceiros, vale lembrar e perquirir sobre a vontade originária do legislador em face do Decreto-Lei nº 406/68.
Assim era a redação original do § 2º do art. 9º:
“§ 2º Na execução de obras hidráulicas ou de construção civil o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:
- a) o valor dos materiais adquiridos de terceiros, quando fornecidos pelo prestador de serviços;
- b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.”
Nota-se que a expressão “fornecidos” encampava aqueles materiais “adquiridos de terceiros”. E assim era previsto mesmo com a concomitante ressalva contida na redação original dos itens 19 e 20 da lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, ou seja: “(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que ficam sujeitas ao ICM)”
Portanto, sob a mesma exegese impõe-se a compreensão do art. 7º, § 2º da Lei Complementar nº 116/2003, atualmente em vigor em nível Federal, in verbis:
“Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
[…]
2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
[…]”
Ou seja: quando o legislador federal atual adotou a expressão genérica materiais fornecidos sem nada excepcionar, estava, como na origem, considerando a dedução do material adquirido de terceiros para aplicação na obra ou serviços, posto que a não incidência do ISSQN sobre o material fornecido pelo próprio prestador de serviço de construção civil fora do local dos serviços está expressamente ressalvada na parte final dos itens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços em vigor.
Por isso não é lícito aos legisladores municipais criar uma exceção onde a lei federal, aplicável com força hierárquica superior, nada excepciona ou ressalva; considerando, sobretudo, os conceitos e natureza tributária no âmbito do ISSQN e a ele aplicáveis.
Daí a ilegalidade da proibição de se deduzir da base de cálculo do ISSQN o material adquirido de terceiros para aplicação definitiva na obra ou serviços prestados, usualmente imposta pelas legislações tributárias municipais.
De igual forma, ilegal a vedação de se deduzir da base de cálculo do ISSQN as subempreitadas de construção civil tributadas pela mesma exação.
Como visto, o Decreto-Lei nº 406/68, desde a sua origem, já permitia a dedução das subempreitadas na espécie, conforme a citada letra b do § 2º do seu art. 9º. O superveniente Decreto-Lei nº 834/69, alterou a redação original do referido art. 9º, mas manteve a dedução das subempreitadas, como já visto.
O veto da dedução das subempreitadas no inciso II do § 2º do art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003, teve lastro apenas em defeito de redação, como se infere das suas razões supra transcritas, das quais se extrai que o dispositivo vetado não excepcionava as subempreitadas de obras de construção civil, como fazia a legislação anterior, ampliando, assim, a dedução com despesas com subempreitadas em geral, bem como substituiu a expressão subempreitadas tributadas pelo ISSQN por subempreitadas sujeitas ao ISSQN.
Mas, como a redação do § 2º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 foi alterada pelo Inciso IV do art. 3º do Decreto-Lei nº 834/69, sendo certo que tanto a redação original como a redação alterada previa a dedução das subempreitadas tributadas e, tendo o art. 10 da Lei Complementar nº 116/2003 revogado expressamente o referido Inciso IV do art. 3ºdo Decreto-Lei nº 834/69, mantendo em vigor o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, tem-se o restabelecimento da redação original deste último com a expressa previsão de dedução da base de cálculo do ISSQN das subempreitadas de construção civil por ele tributadas.
E isso se dá por força do fenômeno jurídico da repristinação, com a observância do disposto no § 3º do art. 2º do Decreto-Lei nº 4657, de 04/09/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro) posto que o art. 10º da Lei Complementar nº 116/2003 ao revogar expressamente o Inciso IV do art. 3º do Decreto-Lei nº 834/69, manteve em vigor o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 na medida em que, também expressamente, revogou apenas os arts. 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei nº 406/68; confirmando, assim, a exceção (Salvo disposição em contrário) prevista no referido § 3º do art. 2º do Decreto-Lei nº 4657, de 04/09/1942.
Considerando, portanto, que a Lei Complementar nº 116/2003, em seu art. 7º, § 2º, trata da mesma matéria a que se refere o § 2º caput eletra a do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, impondo a este dispositivo a derrogação (revogação parcial), tem-se como verificada a formal vigência da letra b do mesmo § 2º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, que permite de forma expressa e independente que se deduza as subempreitadas de construção civil da base de cálculo do ISSQN, desde que as mesmas sejam tributadas pelo mesmo imposto.
E mesmo que assim não fosse (independentemente dos fundamentos retro), essa dedução há de ser permitida sob pena de se caracterizar verdadeira bitributação, vedada pelo ordenamento constitucional brasileiro.
Nesse sentido, os contribuintes do ISSQN na construção civil têm o direito de deduzir da base de cálculo do ISSQN o material adquirido de terceiros e por eles fornecidos para aplicação definitiva na obra e/ou serviços executados, bem como as subempreitadas tributadas pelo imposto, não como isenção, favor fiscal ou redução de imposto determinada pela União aos Municípios por via de lei complementar federal, mas sim como hipóteses de não incidência (dedução de material) e de bitributação (dedução das subempreitadas tributadas).
Acrescenta-se que serviço é resultante de uma atividade humana na criação de um bem imaterial, sendo certo que o ISSQN recai sobre a circulação (venda) de bens imateriais. Portanto, não é possível a sua incidência na atividade de construção civil sem deduzir o valor do material ou mercadorias (bem material) empregadas pelo construtor nas obras ou serviços de construção civil que executa, as quais, quando adquiridas de terceiros (fornecedores), se sujeitam ao ICMS, na forma da lei.
De igual forma, as subempreitadas, cuja remuneração que vem embutida nos faturamentos do empreiteiro da construção civil será posteriormente repassada ao seu subempreiteiro mediante faturamento deste contra o primeiro; não sendo também possível que o empreiteiro pague o ISSQN sobre a o valor da subempreitada que depois repassará ao subempreiteiro que, igualmente, será tributado pelo imposto com base no mesmo fato gerador, caracterizando verdadeira bitributação.
Em ambas as situações seria extrapolado o fato gerador do ISSQN, que, legalmente, é a situação definida em lei como necessária e suficiente para a sua ocorrência, conforme o art. 114 do CTN.
É por isso que a Constituição Federal estabelece a competência do Município para instituir o imposto sobre serviços, mas reserva para a Lei Complementar a definição de seu fato gerador e base de cálculo.
Portanto, é direito do contribuinte que tem a atividade de construção civil não pagar o ISSQN sobre o valor do material ou mercadorias que emprega na obra ou serviços de construção civil, bem como deduzir o valor das subempreitadas já tributadas pelo mesmo imposto.
Demonstrado, assim, que da conjugação da Lei Complementar nº 116/2003 com o Decreto-Lei nº 406/68, com status de lei complementar, tem-se clara a previsão legal, inclusive sob o aspecto da constitucionalidade, da dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores do material aplicado na obra de construção civil e das subempreitadas tributadas, definindo-se, desta forma, a base de cálculo do ISSQN.
Registra-se que a posição que vem sendo adotada pelos legisladores municipais vincula-se ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “a jurisprudência uniforme desta Corte é no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a subtração dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas” (RESP 976.605/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06/03/2009).
Ocorre que esse entendimento tangencia o direito aplicável à espécie, além de negar vigência aos citados comandos da Constituição Federal que determinam a competência de lei complementar federal para definir a base de cálculo dos impostos.
Exatamente por isso que o Supremo Tribunal Federal em vários julgados, até os mais recentes (julgamento posterior ao citado paradigma do Superior Tribunal de Justiça), trilha em sentido contrário, como demonstram vários de seus julgados, dentre eles a decisão do RE 524142/MG, sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 09/12/2009 e publicado em 02/02/2010, da qual se colhe:
“[…]. O acórdão recorrido está em desacordo com a jurisprudência desta Corte, conforme se observa do julgamento do RE 214.414-AgR/MG, Rel. Min. Carlos Velloso, cuja ementa transcrevo a seguir:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. D. L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b.
- – Dedução do valor dos materiais e subempreitadas no cálculo do preço do serviço. D. L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b: dispositivos recebidos pela CF/88. Citados dispositivos do art. 9º, § 2º, cuidam da base de cálculo do ISS e não configuram isenção.
Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1º, CF/88. RE 236.604-PR, Velloso, Plenário, 26.5.99, RTJ 170/1001.
- – RE conhecido e provido. Agravo improvido”.
No mesmo sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: RE 362.666-AgR-ED/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; RE 239.360-AgR/MG, Rel. Min. Eros Grau; RE 362.666-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 619.095-AgR/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 262.598/PR, Rel. Min. Ilmar Galvão. […]”
Ademais, o mencionado posicionamento do Superior Tribunal de Justiça favorável à tese dos municípios encontra-se superado no âmbito do próprio Tribunal que já adota o correto entendimento do Supremo Tribunal Federal a favor da legalidade das deduções em comento, como se infere do julgado a seguir indicado, do final do ano de 2012, que também demonstra a posição definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:
“Processo: EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1262610 / MG EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0245956-7
Relator (a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128)
Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 13/11/2012
- O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 603.497/MG, com repercussão geral reconhecida, reiterou seu entendimento no sentido de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil.
- Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer do agravo de instrumento e dar provimento ao recurso especial, reconhecendo a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas”.
Através da AUDITORIA DIGITAL TRIBUTÁRIA desenvolvida pela AMC ASSESSORIA em parceria e o uso do sistema JUSTAX, importamos todos os dados do sistema do município e confrontamos com as cobranças execuções e pagamentos efetuados e verificamos todos os valores de ISSQN cobrados sobre subempreitadas e materiais aplicados e pedimos a restituição e ou compensação, extinção ou baixa de valores da execução de acordo com a necessidade de cada cliente, referente os últimos 60 (sessenta) meses ou 5 (cinco) anos passados, ou de todos os valores constantes em execuções.
Ainda que não haja pronunciamento dos tribunais superiores e que seja tímida a jurisprudência dos tribunais de Justiça do país, é patente a inconstitucionalidade da exigência do imposto para esse tipo de relação jurídica.
Como se sabe, os fundamentos para a cobrança de tributos devem ser analisados à luz da Constituição Federal, que determina a competência tributária de todos os entes da federação. O ISS encontra previsão legal no artigo 156, III, do texto constitucional, que estabelece que a prestação de serviços deve traduzir uma obrigação de fazer.
Isso significa que o que se tributa não é o serviço, mas, sim, a prestação do mesmo. No contrato de locação de bens imóveis e móveis, porém, o que ocorre é a cessão do bem locado ao locatário, o que se consubstancia em obrigação de dar, e não obrigação de fazer.
Ademais, também há de ser considerado que a prestação de serviços pressupõe o empenho de alguém na realização de atividades com conteúdo econômico, inexistente na locação de bem imóvel e móvel. Como bem adverte o professor e tributarista Kiyoshi Harada, a locação pura e simples de espaço de bem imóvel, sem envolver um trabalho criativo relacionado com festas, convenções e espetáculos, entre outros, não pode ensejar a tributação pelo ISS, cujo fato gerador exige o dispêndio de energia humana aplicada à produção de bem imaterial.
Esse entendimento, inclusive, já foi reconhecido no julgamento do Recurso Extraordinário 116.121, no qual o Supremo Tribunal Federal considerou que a locação de imóveis não pode ser qualificada como serviço.
Ressalte-se o voto do ministro Celso de Mello, no qual defendeu que o ISS somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens imóveis.
Assim, conclui-se que, pela inexistência de materialidade, a retribuição pecuniária recebida pela locação de imóvel próprio a terceiros não pode ser tributada pelo ISSQN. Consequentemente, a aplicação da Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal [1] deve ser estendida também para todo item 3 da Lei Complementar 116/2003 e seus subitens, já que compreendem “serviços” prestados mediante locação, cessão de direitos de uso e congêneres [2].
[1] Súmula Vinculante 31: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.
[2] Marcelo Caron Baptista, na sua obra ISS, editora Quartier Latin, 2005, p. 334, assim se manifestou: “(…) Veja-se que todos esses bens podem ser simplesmente locados, sublocados, arrendados, como podem ser objeto de cessão de direito de passagem ou permissão de uso, sem o envolvimento de qualquer prestação de serviço. Nessa hipótese, descabe falar em incidência do ISS por se tratar de mera locação de bem imóvel, ou mesmo móvel (…) Quando alguém loca um salão de festas, por exemplo, sem contratar os serviços que normalmente lhe são disponibilizados, tais como os de garçom, de manobrista, de músico, de organização e de bufê, a relação é de locação de bem imóvel (…)”.
Através da AUDITORIA DIGITAL TRIBUTÁRIA desenvolvida pela AMC ASSESSORIA em parceria e o uso do sistema JUSTAX, importamos todos os dados do sistema do município e confrontamos com as cobranças execuções e pagamentos efetuados e verificamos todos os valores de ISSQN cobrados sobre LOCAÇÃO e pedimos a restituição e ou compensação, extinção ou baixa de valores da execução de acordo com a necessidade de cada cliente, referente os últimos 60 (sessenta) meses ou 5 (cinco) anos passados, ou de todos os valores constantes em execuções.
RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA > TESES MUNICIPAIS >
ITBI
O Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis, também conhecido só como ITBI, é um tributo municipal que precisa ser pago sempre que ocorre uma compra ou transferência de imóveis. Quem deve pagar esse imposto para a prefeitura da sua cidade é o comprador do imóvel e, caso esse pagamento não seja feito, a documentação não é liberada e o imóvel não pode ser vendido.
O ITBI é calculado em porcentagem, mas como quem recebe esse valor é a prefeitura, o valor varia de cidade para cidade. Em São Paulo, por exemplo, é cobrado 3% (três por cento) do valor do negócio fechado. Em algumas outras cidades, o ITBI fica perto de 2% (dois por cento) do valor do imóvel. Você pode dar uma olhada no site da sua prefeitura ou pedir ajuda para o consultor que estiver acompanhando sua compra.
Esse imposto é cobrado só em casos de transferências de imóveis envolvendo pessoas vivas. Para casos de falecimento ou doação, é cobrado o Imposto Sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação, também chamado de ITCMD.
O ITBI pode ter algum desconto, mas só em casos de compra do primeiro imóvel com transação feita pelo sistema financeiro de habitação (SFH).
O ITBI é um imposto municipal, previsto no art. 156, inciso II, da Constituição Federal, e possui fato gerador na transmissão intervivos da propriedade ou de outros direitos reais imobiliários. Assim, havendo a transmissão da propriedade ou de outro direito real imobiliário (exceto o de garantia), haverá a incidência do imposto.
Por sua vez, a Usucapião é uma forma originária de aquisição da propriedade. Assim sendo, não há a referida transmissão intervivos da propriedade, mas sim uma consolidação da situação jurídica dada com a prescrição aquisitiva.
Por essa razão, não existindo transferência imobiliária intervivos na ação de Usucapião, não há a incidência do ITBI.
Esse julgado do TJMG vai direto ao assunto de forma sucinta e inequívoca, veja:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. IMÓVEL. AQUISIÇÃO POR USUCAPIÃO. ITBI. NÃO INCIDÊNCIA. – Não incide o ITBI sobre a aquisição de imóvel por usucapião, uma vez que não se trata de transmissão da propriedade, mas de forma de aquisição originária.
(TJ-MG – Remessa Necessária-Cv: 10000205618978001 MG, Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 26/01/2021, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/02/2021)
Nós da AMC ASSESSORIA em parceria com a JUSTAX, verificamos todos os valores de ITBI cobrados sobre os valores pagos sobre USUCAPIÃO e pedimos a restituição e ou compensação, extinção ou baixa de valores da execução de acordo com a necessidade de cada cliente, referente os últimos 60 (sessenta) meses ou 5 (cinco) anos passados, ou de todos os valores constantes em execuções.
A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, define Primeira Seção Sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.113), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu três teses relativas ao cálculo do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) nas operações de compra e venda:
1) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;
2) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional – CTN);
3) O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral.
Valor de mercado do imóvel pode sofrer oscilações
As questões foram analisadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) no âmbito de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR). No entendimento do TJSP, o ITBI poderia ter como base de cálculo o valor do negócio ou o valor venal para fins de IPTU – o que fosse maior.
O Relator do recurso do Município de São Paulo, o ministro Gurgel de Faria explicou que, segundo o artigo 38 do CTN, a base de cálculo do ITBI deve ser o valor venal dos bens e direitos transmitidos; e o artigo 35 do CTN define o fato gerador como a transmissão da propriedade ou dos direitos reais imobiliários, ou, ainda, a cessão de direitos relativos ao imóvel.
“No que tange à base de cálculo, a expressão ‘valor venal’ contida no artigo 38 do CTN deve ser entendida como o valor considerado em condições normais de mercado para as transmissões imobiliárias”, afirmou o magistrado.
Segundo ele, embora seja possível delimitar um valor médio dos imóveis no mercado, a avaliação de cada bem-negociado pode sofrer oscilações positivas ou negativas, a depender de circunstâncias específicas – as quais também afetam a alienação em hasta pública, pois são consideradas pelo arrematante.
IPTU é calculado com base em previsão genérica de valores
O ministro apontou que, no IPTU, tributa-se a propriedade, lançando-se de ofício o imposto com base em uma planta genérica de valores aprovada pelo Poder Legislativo local, o qual considera aspectos mais amplos e objetivos, como a localização e a metragem do imóvel.
No caso do ITBI – argumentou –, a base de cálculo deve considerar o valor de mercado do imóvel individualmente determinado, afetado também por fatores como benfeitorias, estado de conservação e as necessidades do comprador e do vendedor, motivo pelo qual o lançamento desse imposto ocorre, como regra, por meio da declaração do contribuinte, ressalvado ao fisco o direito de revisar a quantia declarada, mediante procedimento administrativo que garanta o exercício do contraditório e da ampla defesa.
“Cumpre salientar que a planta genérica de valores é estabelecida por lei em sentido estrito, para fins exclusivos de apuração da base de cálculo do IPTU, não podendo ser utilizada como critério objetivo para estabelecer a base de cálculo de outro tributo, o qual, pelo princípio da estrita legalidade, depende de lei específica”, complementou o relator.
Declaração do contribuinte tem presunção de boa-fé
Em relação à possibilidade de adoção de valor venal previamente estipulado pelo fisco, Gurgel de Faria explicou que, ao adotar esse mecanismo, a administração tributária estaria fazendo o lançamento de ofício do ITBI, vinculando-o indevidamente a critérios escolhidos de maneira unilateral – os quais apenas mostrariam um valor médio de mercado, tendo em vista que despreza as particularidades do imóvel e da transação que devem constar da declaração prestada pelo contribuinte, que possui presunção de boa-fé.
Ainda de acordo com o magistrado, a adoção do valor prévio como parâmetro para a fixação da base de cálculo do ITBI resultaria na inversão do ônus da prova em desfavor do contribuinte, procedimento que viola o disposto no artigo 148 do CTN.
“Nesse panorama, verifica-se que a base de cálculo do ITBI é o valor venal em condições normais de mercado e, como esse valor não é absoluto, mas relativo, pode sofrer oscilações diante das peculiaridades de cada imóvel, do momento em que realizada a transação e da motivação dos negociantes”, concluiu o ministro.
Nós da AMC ASSESSORIA em parceria com a JUSTAX, verificamos todos os valores de ITBI cobrados sobre os valores maiores que os lançado na escritura e pedimos a restituição e ou compensação, extinção ou baixa de valores da execução de acordo com a necessidade de cada cliente, referente os últimos 60 (sessenta) meses ou 5 (cinco) anos passados, ou de todos os valores constantes em execuções.
A última decisão do STF sobre o ITBI – Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis incidente na integralização de imóveis ao capital social, datada de 05/08/2020, ocorreu por conta de um Recurso Extraordinário (RE nº 796.376/SC) apresentado por um contribuinte do município de São João Batista, localizado em Santa Catarina, onde houve no julgamento uma posição mais favorável ao interessado, mas que somente poderá, eventualmente, beneficiar apenas as empresas que entrarem com ação judicial, pleiteando a aplicação do mesmo entendimento, porquanto não houve qualquer modificação da legislação ordinária que rege o imposto.
Um pouco antes: Há dois artigos do CTN – Código Tributário Nacional que, segundo vários estudiosos do direito não foram recepcionados pela CF/1988, mas na prática continuam em pleno vigor, ensejando a manutenção de leis municipais elaboradas com base nestes dispositivos para a cobrança do ITBI. São os Art. 36, que determina a não incidência do ITBI nas incorporações de imóveis ao patrimônio da PJ em pagamento de quotas do capital social e o Art. 37, do mesmo CTN, diz que não se aplica a não incidência (ou seja, o ITBI é devido …) quando houver a integralização de imóveis ao capital social de empresa que tenha como atividade preponderante a venda, compra ou locação de propriedade imobiliária. Por atividade preponderante, o CTN considera quando mais de 50% da receita operacional da PJ, que estiver recebendo o imóvel, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos posteriores, for decorrente da compra, venda ou locação de imóvel. Há casos em que o Código exige a avaliação das receitas dos 3 primeiros anos seguintes à integralização do imóvel, para a verificação da preponderância ou não de receitas da atividade imobiliária.
Por não terem sido modificadas as leis municipais do ITBI, para que os contribuintes possam se beneficiar dessa decisão da Suprema Corte somente o amparo judicial, nos limites apresentados nesta orientação, é a alternativa recomendada. Portanto, somente uma liminar em mandado de segurança ou em ação declaratória de não incidência, com base neste entendimento do STF, poderá surtir efeitos em favor dos contribuintes.
Em 2020, a Suprema Corte decidiu que não cabe a cobrança do ITBI pelas Prefeituras nas transmissões de bens imóveis em pagamento de quotas de capital social subscrito pelos sócios. Aqui o termo “pagamento de quotas” significa a integralização do imóvel, como conferência de bens ao capital da sociedade.
Mas, sobre qual valor as Prefeituras não podem cobrar o ITBI? A resposta do STF é a de que o ITBI não deve ser recolhido sobre o valor do imóvel que constar do contrato social (valor da transmissão do bem), nas operações de integralização de imóvel ao capital social, independentemente de a empresa ser do ramo imobiliário (holding familiar, por ex., que auferirá no futuro receitas de aluguéis e de compra e venda de imóveis próprios) ou de outro ramo de atividade qualquer. O que exceder a este montante, até o limite do valor de mercado/venal do imóvel, o Supremo disse que deve ser recolhido o ITBI.
Ocorre que, para não haver a incidência do IR sobre o ganho de capital (que é muito mais caro), a enorme maioria dos contribuintes prefere integralizar o imóvel pelo valor constante da última declaração do IR de pessoa física do sócio, o que é permitido pela legislação do IR vigente (Art. 23 da Lei nº 9.249/1995).
Como os Arts. 36 e 37 do CTN, acima comentados, ainda se encontram em vigor, a legislação municipal do ITBI, de quase todos os municípios do país, também não sofreu qualquer alteração e eles somente deixam de cobrar o ITBI se não houver atividade preponderante de compra, venda ou locação de imóveis nos próximos 2 ou 3 anos contados da integralização desses imóveis. E, ainda, assim, o contribuinte é obrigado a solicitar um pedido de não incidência do imposto, sob condição resolutiva, aguardar os 2 ou 3 anos para a Prefeitura homologar definitivamente o pedido e, ao final, não recolher o tributo.
Na prática, o que o STF fez foi fixar uma tese de repercussão geral (Tema 796) de que a imunidade tributária do ITBI não alcança o valor dos bens que exceder ao limite do capital social integralizado. Até o limite do valor constante do contrato de constituição da holding, a integralização de capital não deve ser tributada.
Por exemplo, se um determinado imóvel for integralizado por R$ 600.000,00, por que este é o valor constante da última declaração do IR de pessoa física e tiver um valor de mercado, apurado pela Prefeitura de, digamos, R$ 1.000.000,00, sobre a diferença de R$ 400.000,00 o contribuinte deverá recolher o ITBI. Este é o entendimento do STF, no caso. Aqui não adianta qualquer pedido de não incidência sobre a totalidade do valor do imóvel. A Prefeitura, na melhor das hipóteses, só concederá a imunidade sobre o valor dos R$ 600.000,00 (valor constante do contrato social) e ainda assim, sujeito à condição de o contribuinte não apresentar predominância de receita de atividade imobiliária nos próximos 2 ou 3 anos, contados da integralização. Por quê? Exatamente porque os municípios mantém ainda a legislação baixada com base nos Arts. 36 e 37 do CTN, que, muito embora não tivessem sido recepcionados pela Constituição Federal, somente agora o STF decidiu da maneira acima.
Muitos municípios ainda não adota este entendimento do STF, em que pese já ter sido expendido em 2020 e não concede a imunidade do ITBI, nem mesmo sob condição resolutiva, de que seja apurada posteriormente a preponderância ou não de atividade imobiliária, numa alegação inteiramente equivocada de que a imunidade do ITBI só abrangeria a transmissão do imóvel, em realização de capital, quando não houvesse atividade imobiliária na sociedade. Absurdo maior pode ser registrado em algumas Prefeituras, que externam a posição, na esfera administrativa, de que a simples inclusão no contrato social de atividade imobiliária, por si só representa a intenção de prática de operações imobiliárias, independentemente da preponderância efetivamente observada nos 2 ou 3 anos antes ou depois da integralização do imóvel, para com isso negar a pretensão de imunidade tributária pleiteada pelo contribuinte.
Em casos como estes, só resta mesmo ao pagador de impostos a busca do Poder Judiciário, para fazer valer os seus direitos.
Outra controvérsia instalada pelas Prefeituras, que também exige a busca de socorro judicial, é sobre qual deve ser a correta base de cálculo do ITBI, quando devido. O entendimento do STJ – Superior Tribunal de Justiça (no Recurso Especial nº 1.937.821/SP) é cirúrgico e providencial e responde bem à questão: “a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;”. E mais, “o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio …;”.
O STF apenas aclarou o entendimento das circunstâncias em que deve ou não ser tributada pelo ITBI a integralização de imóvel ao capital social.
Para a Corte, apenas se a integralização de imóvel ao capital social for feita a valor de mercado e se referir a entrega do imóvel para pagamento de subscrição de quotas ou ações, a operação ficará totalmente fora da tributação do ITBI. Mas, se a integralização for feita por valor inferior ao de mercado, a diferença deverá sofrer a incidência do imposto.
Por que, então não se integraliza o imóvel pelo valor de mercado e com isto se deixa de recolher o ITBI? Sem aprofundar em detalhes, por que a diferença será tributada na declaração de IR da pessoa física que integralizou o bem, à alíquota de 15,0% a 22,5%, como ganho de capital, e o ITBI chega a uma alíquota máxima de 3,0%. Por isso, sempre é recomendável avaliar a decisão sobre o valor da integralização a cada caso.
Em suma, até que não se altere as leis municipais do ITBI, só resta ao contribuinte buscar socorro no Poder Judiciário para se valer deste entendimento do STF.
Nós da AMC ASSESSORIA em parceria com a JUSTAX, verificamos todos os valores de ITBI cobrados sobre os imóveis que foram incorporados como capital social pelo sócio e pedimos a restituição e ou compensação, extinção ou baixa de valores da execução de acordo com a necessidade de cada cliente, referente os últimos 60 (sessenta) meses ou 5 (cinco) anos passados, ou de todos os valores constantes em execuções.
RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA > TESES MUNICIPAIS >
IPTU
IPTU é a sigla para Imposto Predial e Territorial Urbano.
O Código Tributário Nacional - CTN (lei 5.172, de 25.10.1966) rege o IPTU em seus artigos 32 a 34. Sua constitucionalidade é prevista no artigo 156, inciso i, da carta magna/1988.
O imposto, de competência dos municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do município.
Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal, observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos dois dos itens seguintes, construídos ou mantidos pelo poder público:
I – meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;0
II – abastecimento de água;
III – sistema de esgotos sanitários;
IV – rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;
V – escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado.
A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos especificados acima.
Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.
A base de cálculo é o valor venal (valor de venda) dos imóveis.
Na determinação da base de cálculo, não se considera o valor dos bens móveis mantidos, em caráter permanente ou temporário, no imóvel, para efeito de sua utilização, exploração, aformoseamento ou comodidade.
Sua alíquota varia de um município para outro, sendo admissível sua progressividade após a edição da emenda constitucional 29/2000.
O § 1 do artigo 7º do estatuto das cidades (lei 10.257/2001) estipula que a alíquota máxima a ser aplicada para cobrança do IPTU progressivo no tempo é de 15% (quinze por cento).
Por meio da emenda constitucional 116/2022 foi determinado que o IPTU – Imposto Predial e Territorial Urbano – não incide sobre templos de qualquer culto, ainda que as entidades abrangidas pela imunidade de que trata a alínea “b” do inciso vi do caput do art. 150 da constituição federal de 1988 sejam apenas locatárias do bem imóvel.
Desta forma, os templos de qualquer culto que alugam imóveis devem procurar a prefeitura da cidade onde se localiza o respectivo imóvel para pleitearem a não cobrança do imposto, caso sejam notificadas pelo lançamento respectivo no ano.
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o prazo de cinco anos para prescrição de cobrança judicial de IPTU começa a correr no dia seguinte ao do vencimento. A decisão, unânime, foi dada em recursos repetitivos.
A tese afirma que parcelamento de ofício (que vem indicado no próprio carnê) só suspende a prescrição se o contribuinte optar por ele por meio do pagamento da primeira parcela. Com esse entendimento, os municípios perdem a possibilidade de estender o prazo de prescrição, caso começassem a contar os cinco anos apenas depois de concluído o prazo do parcelamento.
Os processos julgados como repetitivos envolvem o município de Belém (REsp 1.641.011 e REsp 1658517). No processo, o Tribunal de Justiça do Estado do Pará indica ter 634 ações sobre o tema em tramitação.
O IPTU é um imposto lançado “de ofício”, ou seja, o contribuinte não tem nenhuma atuação antes de receber a cobrança. Cabe a ele apenas pagar.
Em caso de parcelamento, as prefeituras costumam alegar que a prescrição só começaria a ser contada após a data de vencimento da última parcela, o que estenderia o prazo por quatro a dez meses.
Discussões sobre prescrição em IPTU eram mais comuns no passado, quando os municípios eram, de forma geral, menos estruturados para a cobrança. Já havia, acrescenta, precedentes das turmas no mesmo sentido. “Agora foi solidificada a jurisprudência que já era consolidada na Corte.
No julgamento foram fixadas duas teses. A primeira afirma que “o termo inicial do prazo prescricional da cobrança judicial do IPTU inicia-se no dia seguinte da data estipulada no vencimento da exação”. A segunda diz que “o parcelamento de ofício da dívida tributária não configura causa interruptiva da contagem da prescrição, uma vez não tendo anuído o contribuinte”.
Nós da AMC ASSESSORIA em parceria com a JUSTAX, verificamos todos os valores de IPTU cobrados pelos municípios e fazemos as analises das prescrições, pedimos a restituição e ou compensação, extinção ou baixa de valores da execução de acordo com a necessidade de cada cliente, referente os últimos 60 (sessenta) meses ou 5 (cinco) anos passados, ou de todos os valores constantes em execuções.
A primeira turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que o Credor Fiduciário não pode ser considerado sujeito passivo do IPTU, em momento anterior à consolidação do imóvel e imissão na posse, considerando que não está abarcado nas hipóteses elencadas pelo artigo 34 do Código Tributário Nacional (CTN). Vejamos:
TRIBUTÁRIO. IPTU. SUJEITO PASSIVO. IMÓVEL OBJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CREDOR. RESPONSABILIDADE ANTES DA CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE. IMPOSSIBILIDADE.
- O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos, consolidou o entendimento de que cabe ao legislador municipal eleger o sujeito passivo do IPTU, entre as opções previstas no CTN.
- A jurisprudência desta Corte, interpretando o art. 34 do CTN, também orienta não ser possível a sujeição passiva ao referido imposto do proprietário despido dos poderes de propriedade, daquele que não detém o domínio útil sobre o imóvel ou do possuidor sem ânimo de domínio.
- O credor fiduciário, antes da consolidação da propriedade e da imissão na posse no imóvel objeto da alienação fiduciária, não pode ser considerado sujeito passivo do IPTU, uma vez que não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 34 do CTN.
- Agravo conhecido e provido o recurso especial.
(ARESP n. 1.796.224/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 9/12/2021.)
Nesse enleio, o artigo 34 do código supracitado é bem claro ao prever que “Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título”, de modo que o credor fiduciário, sem a propriedade plena e domínio útil do bem, jamais poderia ser responsabilizado pelo pagamento do tributo.
Como se sabe, a alienação fiduciária de coisa imóvel, é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
Assim, constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Cartório de Registro de Imóveis, momento em que o fiduciante, torna-se possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto do imóvel.
E, caso haja o adimplemento da dívida, é disponibilizado em favor do fiduciante termo de quitação e, por conseguinte, o cancelamento do registro da propriedade fiduciária.
Em contrapartida, em sendo o caso de inadimplemento, o credor fiduciário poderá realizar os trâmites para constituir o devedor fiduciante em mora e assim, consolidar a propriedade em seu próprio nome, passando a possuir a propriedade plena do bem.
Entretanto, em que pese a constituição de propriedade plena do imóvel após a consolidação, de acordo com o julgado em tela, a propriedade plena do bem não seria suficiente para responsabilizar o credor fiduciário ao pagamento do tributo, devendo ser acompanhada, ainda, do domínio útil caracterizado pela imissão na posse.
Assim, a imissão na posse do bem somente ocorreria após eventual resultado negativo de leilão do bem em 1ª e 2ª praça – oportunidade em que o credor fiduciário poderá realizar a venda direta do imóvel -, posto que em momento anterior aos leilões obrigatórios, a Lei que rege o instituto de Alienação Fiduciária determina que o credor deve vender o bem, sem que possa mantê-lo em seu nome.
Portanto, temos que apesar da propriedade resolúvel em nome do credor fiduciário quando do aceite da garantia do bem dado em alienação fiduciária, o credor somente poderá se tornar sujeito passivo de pagamento do IPTU após a consolidação e imissão na posse do bem.
Nós da AMC ASSESSORIA em parceria com a JUSTAX, verificamos todos os valores de IPTU cobrados dos CREDORES de ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA e pedimos a restituição e ou compensação, extinção ou baixa de valores da execução de acordo com a necessidade de cada cliente, referente os últimos 60 (sessenta) meses ou 5 (cinco) anos passados, ou de todos os valores constantes em execuções.
A cobrança do IPTU é de competência dos municípios. Tem como fato gerador a propriedade predial e territorial urbana. Sua base de cálculo é o valor venal do imóvel, fixado na Planta Genérica de Valores, que determina o preço do metro quadrado.
De acordo com a jurisprudência do STJ, o aumento da base de cálculo depende da elaboração de lei. O entendimento está consolidado na Súmula 160: “É defeso [proibido] ao município atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária.” Essa também é a posição do Supremo Tribunal Federal.
Seguindo essa tese, a Segunda Turma negou recurso do município de Bom Sucesso (MG), que aumentou a base de cálculo do IPTU por meio de decreto. De acordo com o relator, ministro Humberto Martins, mesmo que o Código Tributário Municipal traga critérios de correção dos valores venais dos imóveis, o município não está autorizado a majorar os valores sem a participação do Pode Legislativo local (AResp 66.849).
Nós da AMC ASSESSORIA em parceria com a JUSTAX, verificamos todos os valores de IPTU cobrados em valores arbitrários superiores ao permitido e pedimos a restituição e ou compensação, extinção ou baixa de valores da execução de acordo com a necessidade de cada cliente, referente os últimos 60 (sessenta) meses ou 5 (cinco) anos passados, ou de todos os valores constantes em execuções.