Inclusão, Reinclusão, Defesa De Exclusão No Âmbito Administrativo E Judicial Do Regime De Tributação Simples Nacional

O Simples Nacional é um regime tributário simplificado, criado em 2006, que permite as empresas de pequeno porte pagarem seus impostos de forma simplificada e com alíquotas reduzidas.

Empresas que faturam até R$ 4,8 milhões por ano podem optar pelo Simples Nacional. Este regime tributário unifica oito impostos em uma única guia de pagamento, além de ter uma carga tributária menor em comparação com outros regimes tributários.

As empresas do Simples Nacional também têm menos obrigações acessórias, como a declaração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Programa de Integração Social (PIS), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e Imposto Sobre Serviços (ISS).

No entanto, existem algumas restrições em relação às atividades que podem optar pelo Simples Nacional, como empresas que participam de outras empresas, instituições financeiras, entre outras. É importante consultar um profissional especialista para saber se a empresa se enquadra nos requisitos para optar pelo Simples Nacional.

As empresas que se enquadram no regime do Simples Nacional e que foram excluídas por estarem em débito com a Receita Federal ou por fiscalização da SRFB – Secretaria da Receita Federal do Brasil,  podem e devem requerer sua reinclusão retroativa no Simples Nacional, desde a data da sua exclusão, através de processo judicial.

A Justiça tem reiteradamente entendido ser ilegal o Ato da Receita Federal que exclui ou não mantêm o contribuinte no programa do Simples por inadimplência, ou por arbitrariedade, uma vez que referido Ato afronta diretamente a Constituição Federal que assegura o tratamento diferenciado e favorecido às micros e pequenas empresas, não observando os princípios do parcelamento, da proporcionalidade, da livre concorrência e da função social da propriedade, (Artigos 170 e 179 da CF), bem como o direito a liberdade de exercício da profissão e da atividade econômica (Artigo 5º, XIII, da CF).

Além do que a Receita Federal tem outras medidas alternativas capazes de promover a cobrança de seus débitos, inclusive com mais intensidade, através de processos administrativos e de execuções fiscais, sendo desnecessário e desproporcional proibir o acesso das pessoas jurídicas inadimplentes ao regime do Simples Nacional, justamente pela existência de meios específicos e legalmente previstos para esse mesmo fim.

A exclusão da empresa do regime do Simples Nacional por inadimplência ou por outro motivo, configura-se uma coação ao contribuinte devedor, sendo que na prática é uma forma de cobrança indireta, que passou a substituir a execução fiscal, e, em consequência disso, retirou ilegalmente do contribuinte o direito do devido processo legal e do contraditório.

Exclusão do Simples Nacional e Auto de Infração simultâneos, se dá através da exclusão de ofício do que é um ato praticado pela autoridade fiscal quando o contribuinte incorre em alguma das causas impeditivas, que impedem a permanência no regime, ou prática atos ilícitos.

As causas impeditivas são aquelas previstas no art. 3º, § 4º, da Lei Complementar nº. 123/2006, cuja função é identificar elementos próprios de contribuintes de maior porte, a fim de impedir que os benefícios destinados aos micro e pequenos empresários sejam indevidamente utilizados por médias e grandes empresas, mediante estratégias de planejamento tributário (constituição de subsidiárias, grupos econômicos, desmembramento etc.).

Por sua vez, os atos ilícitos que justificam a exclusão de ofício estão relacionados nos incisos II a XII do art. 29, que elencam uma série de eventos, como embaraço ou resistência à fiscalização, presença de sócios “laranjas”, violação reiterada à legislação etc., situações em que não só o contribuinte é excluído como também fica impedido de regressar por 3 (três) ou 10 (dez) anos, neste último se tiver havido emprego de fraude.

Em ambos os casos, a retirada do contribuinte do regime se dá por instrumento jurídico próprio, que é o Termo de Exclusão do Simples Nacional, cuja impugnação tem efeito suspensivo (art. 39, § 6º, da LC 123/2006, e art. 83, § 4º, da Resolução CGSN 140/2018), isto é, seus efeitos só se manifestam após decisão definitiva desfavorável ao contribuinte.

Uma vez impugnada a exclusão, seus efeitos ficam suspensos enquanto não houver decisão definitiva no âmbito administrativo, de modo que, até lá, o contribuinte é considerado optante do Simples Nacional para todos os efeitos.

No entanto, pode ocorrer situações em que são lavrados, concomitantemente, o Termo de Exclusão e também Auto de Infração, este último para cobrança de tributo eventualmente devido.

Nesse caso, é preciso ficar atento, pois há situações em que o auto de infração só pode ser lavrado após a exclusão se tornar definitiva.

Existem três cenários possíveis de lavratura simultânea do Auto de Infração e do Termo de Exclusão, que são:

a) auto de infração para cobrar tributos devidos dentro do Simples Nacional. Exemplo: erro na segregação de receitas no PGDAS;

b) auto de infração para cobrar tributos devidos fora do Simples Nacional, mantida a condição de optante do regime. Exemplo: ICMS em operações desacobertadas de documento fiscal;

c) auto de infração para cobrar tributos fora do Simples Nacional, como consequência da exclusão do Simples Nacional.

Dessas três situações, apenas as duas primeiras são legítimas. No primeiro caso, como se trata da exigência de tributos dentro do Simples Nacional, a autuação pode ser feita a qualquer tempo e não tem qualquer relação com eventual exclusão de ofício, que pode até mesmo nem ocorrer.

Na segunda hipótese, trata-se de exceção expressa contida na Lei Complementar nº. 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas “e” e “f”, que dizem:

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[…]

1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[…]

XIII – ICMS devido:

[…]

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Assim, a exigência do ICMS nas operações desacobertadas de documento fiscal não depende da prévia exclusão do contribuinte do Simples Nacional, pois a lei prevê que tais operações serão tributadas fora do regime. Desse modo, é possível a lavratura simultânea do auto de infração e do termo de exclusão, pois ambos são independentes entre si.

Na terceira e última hipótese, o auto de infração é dependente da exclusão definitiva do Simples Nacional. Isto é, para que a exigência tributária seja feita, é necessário que a condição de optante do Simples Nacional tenha sido definitivamente retirada.

O Simples Nacional é um regime tributário previsto no art. 146, inciso III, alínea “d” e Parágrafo Único, da Constituição Federal, que prevê, dentre outras coisas, a alteração do fato gerador dos tributos cujo recolhimento se dá de forma unificada.

Isso foi necessário pois os vários tributos reunidos têm fatos geradores completamente distintos. Por exemplo, o ICMS e a contribuição previdenciária patronal (CPP). O ICMS tem por fato gerador a circulação de mercadorias, enquanto a contribuição previdenciária tem por fato gerador a remuneração de trabalhadores.

Para que fosse possível o recolhimento unificado no Simples Nacional, fez-se necessário unificar o fato gerador e a base de cálculo dos tributos reunidos.

Por isso, o fato gerador para o optante do Simples Nacional foi definido como o auferimento de receita. A base de cálculo, que nada mais é do que o dimensionamento quantitativo do fato gerador, é a receita bruta auferida (art. 18, § 3º, LC 123/2006).

Um contribuinte optante do Simples Nacional paga a CPP em percentual da sua receita bruta, mesmo que não remunere trabalhadores, enquanto um não optante paga em percentual da remuneração dos trabalhadores, mesmo que não tenha receita no período.

Isso demonstra que o fato gerador tem um aspecto jurídico que dele faz parte, não se tratando de mero fato material.

O Código Tributário Nacional – CTN diz em seu art. 116, inciso II, que o fato gerador considera-se ocorrido desde o momento em que esteja definitivamente constituída a situação jurídica, com a seguinte redação:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

Retomando o exemplo da CPP, a condição de optante do Simples Nacional é uma situação jurídica que, quando presente, configura o fato gerador do tributo a partir do auferimento de receita. No entanto, se essa condição estiver ausente, o fato gerador estará caracterizado com a remuneração de trabalhador.

O Termo de Exclusão do Simples Nacional tem por finalidade alterar essa situação jurídica – de optante para não optante -, a fim de viabilizar a tributação pela legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

No entanto, uma vez impugnada a exclusão, seus efeitos ficam suspensos, de modo que a situação jurídica “não optante” não está definitivamente constituída, nos termos do art. 116, inciso II, do CTN.

Consequentemente, não pode ser lavrado auto de infração para cobrar tributos fora do Simples Nacional como se a exclusão já fosse definitiva, pois a condição necessária para tanto ainda está pendente de decisão definitiva.

Então, quando a Receita Federal lavra Termo de Exclusão e concomitante Auto de Infração para cobrar contribuições previdenciárias pelas regras gerais, embora pendente de julgamento a própria exclusão do Simples Nacional, está formulando exigência sem fato gerador, pois a alteração da situação jurídica referente ao regime tributário ainda não é definitiva.

Há precedentes judiciais nesse sentido, como demonstra a seguinte decisão:

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO SIMPLES. RECURSO ADMINISTRATIVO. EFEITO SUSPENSIVO. 1. O processo administrativo tributário é regido pelo Decreto nº 70.235/1972, que, no art. 33, prevê que o recurso voluntário, total ou parcial, possui efeito suspensivo. 2. Enquanto não julgado o recurso interposto contra o ato de exclusão do SIMPLES, incabível o lançamento para exigência dos tributos fora do regime simplificado. (TRF4, APELREEX 5003044-90.2015.4.04.7105, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTÔNIO MAURIQUE, juntado aos autos em 31/03/2016)

Essa é uma questão de bastante relevância prática, pois, após a confirmação da exclusão do Simples Nacional, o contribuinte tem a oportunidade de declarar e pagar os débitos retroativos apenas com multa de mora comum.

No entanto, se for compelido a pagar os valores contidos em auto de infração, o montante da multa é muito superior. A título de exemplo, no âmbito federal a multa de mora é de 20% (vinte por cento), mas a multa de lançamento de ofício começa em 75% (setenta e cinco por cento), de modo que o contribuinte é cobrado em mais de 50% (cinquenta por cento) a maior.

É muito importante o contribuinte ficar atento para agir tão logo a ilegalidade seja praticada, pois, mesmo que acredite que não vai conseguir reverter a exclusão, o desfazimento do auto de infração é necessário para reduzir o valor das multas a pagar.

Desta forma, resumidamente, é pelos motivos acima descritos que o Judiciário tem reconhecido o direito das empresas inadimplentes e excluídas de oficio a serem reincluídas no Simples Nacional, inclusive de forma retroativa, sendo que os valores que vinham sendo pagos a maior, desde a data da exclusão da empresa, por causa da diferenciação dos regimes tributários, poderão ser restituídos ou compensados através de processo administrativo ou judicialmente, caso a Receita Federal não queira proceder administrativamente.